دانشكده حقوق و علوم سياسي
پايان نامه كارشناسي ارشد در رشته حقوق خصوصي
ضمانت مستقل در قراردادهاي بين الملل
استاد راهنما :
جناب آقاي دكتر اميني
به كوشش
طناز سامي وند
تير ماه 1391
به نام خدا
اظهار نامه
اینجانب طناز سامی وند (به شماره دانشجویی 875070) دانشجوی رشته ی حقوق گرایش خصوصی دانشکده حقوق و علوم سیاسی اظهار می کنم که این پایان نامه حاصل پژوهش خودم بوده و در جاهایی که از منابع دیگران استفاده کرده ام، نشانی دقیق و مشخصات کامل آن را نوشته ام. همچنین اظهار می کنم که تحقیق و موضوع پایان نامه ام تکراری نیست و تعهد می نمایم که بدون مجوز دانشگاه دستاوردهای آن را منتشر ننموده و یا در اختیار غیر قرار ندهم. کلیه حقوق این اثر مطابق با آیین نامه مالکیت فکری و معنوی متعلق به دانشگاه شیراز است.
نام و نام خانوادگی: طناز سامی وند
تاریخ و امضا:
به نام خدا
ضمانت مستقل در قراردادهای بین الملل
به کوشش:
طناز سامی وند
پایان نامه
ارائه شده به تحصیلات تکمیلی دانشگاه شیراز به عنوان بخشی از فعالیتهای تحصیلی لازم برای اخذ درجه کارشناسی ارشد
در رشته:
حقوق خصوصی
از دانشگاه شیراز
شیراز
جمهوری اسلامی ایران
ارزیابی کمیته پایان نامه، با درجه:
دکتر ابراهیم امینی، استاد بخش حقوق خصوصی (رئیس کمیته)
دکتر سيروس حيدري
دکترامامي
تير ماه 1391
تقدیم به:
پدرم به استواری کوه
مادرم به زلالی چشمه
همسرم به صمیمیت باران
سپاسگزاری
با تقدیر و تشکر از استاد فرهیخته جناب آقای دکتر امینی که همواره راهنما و راه گشای نگارنده در اتمام و اکمال پایان نامه بوده اند. و با تشکر از اساتید مشاور محترم آقای دکتر امامي و آقای دکتر حيدري كه بنده را در نيل به اين هدف ياري فرمودند.
چکیده
ضمانت مستقل در قراردادهای بین الملل
به کوشش
طناز سامی وند
گسترش ارتباطات و توسعه تجارت بین الملل جنبه بارز قرن حاضر است، قرار دادها و معاهدات بین المللی، گرديده اند و در زندگی اقتصادی، روابط تجاری بین المللی و
پروژه های سرمایه گذاری و نظیر آن از اهمیت ویژه ای برخوردار شده اند، اما وقتی قرار دادی منعقد می شود برای طرفین قرار داد همیشه این تردید که طرف مقابل به تعهدات خویش وفا نکند یا که در انجام تعهدات خویش تأخیر روا دارد و همچنین احتمال وجود نقص بعد از اجرای قرار داد داده می شود، خصوصاً در قرار دادهای بین المللی که طرفین از دو یا چند کشور مختلف هستند و تعارض قوانین احقاق حق را دچار پیچیدگی و دشواری های خاص می کند. از این رو باید تدابیری اندیشید تا طرفین با آسودگی خاطر و اطمینان بیشتر مبادرت به انعقاد قرار داد بنمایند. از دیرباز تاکنون برای حصول به این مهم روش های مختلفی در تجارت بین الملل بکار گرفته شده است. از آنجا که اصولاً قانون خاصی بر این قرار دادها حاکم نبود، نیاز به این تضمین ها رو به افزایش رفته و نیاز مذکور در عرصه خارجی و داخلی باعث شد که شاهد استفاده از گونه های متفاوتی از تضمین ها و ضمانت نامه ها باشیم که هر کدام آثار خاص خود را دارند. وجود تضمین به دلایل مختلفی از جمله احتمال عدم اجرای قرار داد، نقض قرار داد، یا …. حائز اهمیت می باشد. در این وادی روش ها و اسناد واوراق زیادی در جریان است که از ضمانت نامه های مستقل می توان به عنوان جدیدترین و مطمئن ترین این روش ها یاد کرد.
واژگان کلیدی: ضمانت نامه مستقل، اعتبارنامه، ضمانت نامه بانکی، قرار منع پرداخت، قواعد متحدالشکل ضمانت نامه ها، اعتبارات اسنادی.
فهرست
عنوان صفحه
مقدمه1
فصل اول: کلیات 2
گفتار اول: تعریف ضمانت نامه مستقل و مقایسه آن با ضمان مدنی و ضمان
تجاري 3
مبحث اول : تعريف ضمانت نامه مستقل3
مبحث دوم: مقایسه ضمانت نامه مستقل با ضمان مدنی 4
بند الف – آثار عقد ضمان و آثار ضمانتنامه مستقل6
بند ب – استناد به ايرادات قرارداد اصلي6
بند ج – استقلال و تبعيت7
بند د – مديون در ضمانتنامه بانكي و ضمان مدني7
بند و – جزئيات در ضمان مدني و ضمانتنامه مستقل8
مبحث سوم: مقایسه ضمانت نامه مستقل با ضمان تجاري8
بند الف – استقلال و تبعت9
بند ب – نقش ضامن10
گفتار دوم: تعریف قرارداد و معاهدات بین المللی و وجوه تمایز آنها11
مبحث اول : تعريف قرارداد بين المللي11
مبحث دوم: تعريف معاهدات بین المللی12
بند الف – كنوانسيون يا مقاوله نامه13
بند ب – عهدنامه13
بند ج – موافقتنامه14
بند د – پيمان نامه هاي در خصوص اتحاديه بين الملل14
مبحث سوم: وجوه تمایز قراردادهای بین المللی از معاهدات بین المللی 14
گفتار سوم : ماهيت حقوقي ضمانتنامه هاي صادره از شركت بيمه و بررسي وجوه تمايز آنها با ضمانتنامه هاي بانكي16
مبحث اول : ماهيت حقوقي ضمانتنامه هاي صادره از شركت بيمه 16
مبحث دوم: وجه تمایز ضمانت نامه های مستقل با ضمانت نامه های صادره در
شرکت بيمه17
بند الف: تفاوت در ماهیت17
بند ب: وابستگی به قرار دادهای مبانی صدور18
گفتار چهارم: وجه تمایز ضمانت نامه های بانکی با سایر اعتبارات اسنادی و اعتبار نامه های تضمینی19
مبحث اول: انواع اعتبارات اسنادي ومزاياي آن19
بند الف: مزایای اعتبارات اسنادی: 20
بند ب: انواع اعتبار اسنادی: 21
1. اعتبار اسنادی داخلی ریالی21
2. اعتبار اسنادی وارداتی 22
3. اعتبار اسنادی صادراتی 22
4. اعتبار اسنادی قابل برگشت 23
5. اعتبار اسنادی غیر قابل برگشت 23
6. اعتبار اسنادی تایید نشده 24
مبحث دوم: تعریف اعتبار اسنادی ضمانتی و مقایسه آن با ضمانت نامه مستقل 24
بند الف: تعریف اعتبار اسنادی ضمانتی 25
بند ب: مقایسه اعتبار اسنادی ضمانتی با ضمانت نامه مستقل 26
فصل دوم: ماهیت و ارکان ضمانت نامه های مستقل در قراردادهای بین المللی29
گفتار اول: ماهیت ضمانت نامه های مستقل 30
مبحث اول : ماهیت حقوقی ضمانت نامه های مستقل 30
بند الف: نظریه ایقاع بودن ضمانت نامه های مستقل31
بند ب: تعهد ناشی از قرار داد اجتماعی 31
مبحث دوم : نظریه پذیرفته شده در حقوق ایران 32
گفتار دوم: عناصر حقوقي ضمانت نامه مستقل 36
مبحث اول: قرارداد مبنای صدور و اصل استقلال 36
بند الف: قرار داد مبنای صدور 37
بند ب: قاعده استقلال38
مبحث دوم: طرفین ضمانت نامه 40
بند الف:ضمانت خواه یا مضمون عنه 40
بند ب: ذی نفع 41
1: شرایط مستحق شدن ذی نفع 41
2: انتقال ارادي و قهري ضمانت نامه 43
بند ج: بانک صادر کننده ضمانت نامه 45
مبحث دوم: روابط حقوقی افراد ضمانت نامه 47
بند الف: رابطه ضمانت خواه و ذی نفع 47
بند ب: رابطه بانک صادر کننده و ضمانت خواه 48
بند ج: رابطه بانک صادر کننده و ذی نفع 49
فصل سوم: اقسام ضمانت نامه های مستقل در قراردادهای بین المللی50
گفتار اول: تقسیم ضمانت نامه های مستقل به اعتبار شرایط مطالبه 51
مبحث اول: مفهوم ضمانتنامه های مشروط و غير مشروط52
مبحث دوم: شناخت ضمانت های مشروط از ضمانت نامه های غیر مشروط 53
بند الف: از حیث نحوه پاسخ بانک گشایشگر به مطالبه 53
بند ب: از حیث مکانیزم مطالبه و سیستم اسنادی: 54
مبحث سوم: ماهیت حقوقی تعهد بانک در ضمانتنامه های مشروط 56
بند الف: مفهوم حقوقی تعلیق در ضمان و تعلیق در تادیه در قانون مدنی ایران57
بند ب: التزام به تادیه در ضمن عقود: 58
بند ج: مسئله تعلیق ضمان و یا التزام به تأدیه در ضمانتنامه های بانکی 59
گفتار دوم: ضمانت نامه بین المللی بانکی به اعتبار قرارداد مبنای صدور60
مبحث اول: ضمانت نامه اجرای تعهد یا حسن انجام کار 61
مبحث دوم: ضمانت نامه شرکت در مناقصه يا شركت در مزايده63
مبحث سوم: ضمانت نامه پیش پرداخت و بررسی مقررات مربوط به آن 64
بند الف: تعریف ضمانت نامه پیش پرداخت 64
بند ب – مقررات مربوط به ضمانت نامه های پیش پرداخت 65
مبحث چهارم: ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان و بررسی مقررات مربوط به آن 66
بند الف: تعریف ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان 66
بند ب: ضمانت نامه استرداد کسور وجه الضمان در مقررات متخلف 67
گفتار سوم: ضمانت نامه های مستقل به اعتبار روابط بین المللی بانک ها 67
مبحث اول: ضمانت نامه های متقابل68
مبحث دوم: استقلال ضمانت نامه متقابل از ضمانت نامه پایه69
فصل چهارم: شیوه های پرداخت، قانون حاکم و مرجع صالح به رسیدگی دعاوی ضمانت نامه های مستقل در قرار دادهای بین الملل70
گفتار اول: شیوه های پرداخت ضمانت نامه های مستقل بانکی 71
مبحث اول : ضمانتنامه هاي قابل پرداخت به صرف درخواست 72
مبحث دوم: ضمانت نامه های قابل پرداخت با درخواست منضم به اعلام کتبی تخلف اصیل از قرارداد پایه73
مبحث سوم: ضمانت نامه قابل پرداخت با درخواست منضم به گواهی شخص ثالث74
مبحث چهارم: ضمانت نامه قابل پرداخت با درخواست منضم به رای داور یا دادگاه 74
گفتار دوم: انواع دعاوی مربوط به ضمانت نامه های مستقل 76
مبحث اول: دعاوی منع پرداخت ضمانت نامه هاي مستقل78
مبحث دوم: سایر دعاوی مربوط به ضمانت نامه های مستقل79
بند الف: شرایط صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق داخلی 80
بند ب: شرایط صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق سایر کشورها 83
1: صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق انگلیس83
2: صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق فرانسه84
3: صدور قرار منع پرداخت ضمانت نامه در حقوق آلمان85
گفتار سوم: عوامل موثر در حل و فصل دعاوی ضمانت نامه های مستقل بانکی 86
مبحث اول: منابع حقوقی 87
بند الف: عرفها و رویه های متحد الشکل اعتبارات اسنادی (یو.سی.پی.)89
بند ب: یو.سی.پی. الکترونیک (ای.یو.سی.پی.)92
بند ج: قواعد متحد الشکل ضمانت نامه های قراردادی 93
بند د: قواعد متحد الشکل ضمانت نامه های عندالمطالبه94
بند ه: عرفهای و رویه های اعتبار نامه های تضمینی بین المللی (آی. اس. پی.98)94
بند و: کنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی تضمینی95
بند ز: ماده 5 کد متحدالشکل تجارت آمریکا96
مبحث دوم: قانون حاکم و بررسی تطبیقی سکوت قانون 97
بند الف: قانون حاکم 97
بند ب – بررسی تطبیقی سکوت درباره قانون حاکم بر دعاوی ضمانت نامه 100
مبحث سوم: مرجع صالح و قوانین حاکم بر صلاحیت در حقوق ایران 102
بند الف: مرجع صالح 102
بند ب: قوانین حاکم بر صلاحیت در حقوق ایران 104
نتيجه 106 منابع 107 چكيده به زبان انگليسي 113
مقـدمـه:
در اين تحقيق ضمانت نامه هاي مستقل را علي رغم گستردگي موضوع و محدود بودن فصول پايان نامه در چهار فصل گنجانده ايم :
در نخستين فصل كليات ،قبل از ورود به ماهيت مورد بحث قرار گرفته است ، تعريف هاي ارائه شده از ضمانت نامه هاي بانكي، بررسي و مقايسه ضمان بانكي با ضمان مدني و ضمان تجاري و مقايسه آثار و جزئيات ضمان مدني و ضمان تجاري با ضمانت نامه هاي بانكي بخشي از مباحث اين فصل است و از آنجا كه قصد تحقيق در خصوص ضمانت نامه هاي بانكي در قرار دادهاي بين المللي را داريم ضروري بود كه تعريفي از قرارداد هاي بين المللي و بررسي وجوه تمايز آن با معاهدات بين المللي داشته باشيم.
در عالم تجارت از اوراق زيادي جهت تضمين از جمله اعتبارات اسنادي ضمانتي و همچنين ضمانت نامه هاي صادره توسط شركت بيمه استفاده مي شود،جهت ورود به ماهيت نياز به داشتن تعريفي مشخص و تشخيص وجوه افتراق ضمانت نامه هاي بانكي با موارد فوق احساس مي شود، به همين جهت در اين فصل به بيان اين مسائل پرداخته ايم.
دومين فصل از اين تحقيق اختصاص داده شده به ماهيت و نظريه هاي كه در خصوص آن وجود دارد و اركان ضمانت نامه هاي مستقل ، به صورت جزء به جزء مورد بررسي قرار گرفته و روابط حقوقي افراد ضمانت نامه به شرح كشيده شده است.
در سومين فصل ،اقسام ضمانت نامه هاي مستقل در قراردادهاي بين المللي به اعتبار شرايط مطالبه مورد مطالعه قرار گرفته و ماهيت حقوقي هر كدام به تفكيك و همچنين مقررات مربوط به آن ها به تفصيل آمده است .آنچه در ضمانت نامه ي بانكي از اهميت بيشتري برخوردار است، شيوه هاي پرداخت است كه در آخرين فصل انواع آن توضيح داده شده است ، مورد ديگري كه در آخرين فصل بيان شده است قانون حاكم و مرجع صالح به رسيدگي دعاوي ضمانت نامه هاي بانكي در
قرارداد ها ست و همچنين قرار هاي منع پرداخت كه صادر مي شوند و بررسي تطبيقي آن ها در
كشورهاي مختلف ، منابع حقوقي ، عرف ها و قواعد و كنوانسيون ها يي كه در اين زمينه وجود دارد در مبحثي جدا مورد تحليل قرار گرفته است .
فصـل اول :
كليـات
گفتار اول: تعریف ضمانت نامه مستقل و مقایسه آن با مدنی و ضمان تجاري
جدید بودن پدیده ای به نام ضمانت نامه مستقل يا بانکی باعث خلط آن با سایر عقودی می شود که تا حدودی شباهت هایی با این نهاد تازه دارند و از آنجایی که هر عقدی در عالم حقوق آثار و احکام خاص خود را دارد، بررسی این تفاوت ها و مقایسه آن با یکدیگر جهت هر چه بهتر شناختن این نهاد امری ضروری می نماید که در این گفتار به تحلیل این مسئله پرداخته خواهد شد. علاوه بر عقود مشابه در قوانین مدنی و تجارت باید به بررسی پایه و اساس آنها،يعني از نظر فقهي نيز پرداخته شود.
مبحث اول: تعریف ضمانت نامه مستقل
«ضمانت نامه، قرار داد یا سندی است که به موجب آن مرجع صادر کننده حسب درخواست متقاضی (مضمون عنه)، در مقابل ذینفع (مضمون له)، تعهد می کند بدون قید و شرط و عندالمطالبه یا در سررسید معین مبلغ معینی وجه نقد به ذینفع یا به حواله کرد او پرداخت کند1»
از نظر حقوقی ضمانت نامه مستقل بین بانک ضامن و ذینفع ضمانتنامه منعقد می شود، اما در حقیقت نقطه شروع و تکیه گاه اصلی ضمانت نامه مستقل، درخواست یا به عبارتی دستور متقاضی یا همان مضمون عنه است .
مرجع صادر کننده ضمانت نامه حسب مورد متفاوت است ، موضوع بحث ما ضمانت نامه های بانکی می باشد. همانطور که از نام این ضمانت نامه ها مشخص است مرجع صادر کننده آن بانک است. در بانکداری به شیوه رایج امروزی بانک ها بیشتر از دو جنبه متفاوت در تاسیسات حقوقی مربوط به ضمان عقدی دخیل هستند و به تفسیر آن خواهیم پرداخت:
الف) به اعتبار تسهیلات مالی و اعتباری و یا وام هایی که حسب مورد در اختیار مشتریان قرار می دهند.
ب) به اعتبار نیاز مشتریان بانک ، به تضمین تعهداتی که مشتریان در مقابل اشخاص ثالث دارند2.
در مورد اعتبارات نوع اول باید این گونه گفت که: بانک در قبال وام و یا هر نوع تسهیلات که به مشتریان خود اعطا می کند، تأمین کافی خواهد گرفت که اطمینان خاطر از بازپرداخت وجوه اعطائی برایش حاصل گردد و به این دلیل از طرف مقابل تضمیناتی چون ضمانت اشخاص و موسسات معتبر و …. اخذ می کند.
گارانتی تضمین، عبارت است از وعده ای که از سوی شخص ضامن برای پاسخ گویی به دیون حال یا آینده شخص موسوم به مدیون اصلی داده می شود، این وعده به نفع کسی به عمل می آید که مدیون اصلی در مقابل او مدیون است یا مدیون خواهد شد.
تعریف ذکر شده همان ماهیت نهاد حقوقی است که بانک برای تأمین و تضمین بازپرداخت تسهیلات اعطائی خود از آن بهره می گیرد و آن چه در این مسئله مسلم است؛ ضامن این نوع تضمین بایستی اعتبار مالی مناسبی داشته باشد تا بانک اعطا کننده پذیرای ضمانت او باشد.
در خصوص اعتبار نوع دوم ،مي توان به ضمانت نامه هاي مستقل بانكي اشاره كرد،كه در اين تحقيق موضوع بحث ما هستند.
مبحث دوم: مقایسه ضمانت نامه مستقل با ضمان مدنی
در قوانین کشور ما دو نظام متفاوت در خصوص ضمانت جاری است که یکی از این دو نظام ضمان مقررشده در قانون مدنی است و دیگری ضمان در قانون تجارت است این دوگانگی از فقه و مکاتب آن ریشه گرفته است به اين صورت كه گروهی از فقها (امامیه) ضمان را به صورت نقل ذمه پذیرفته و گروه دیگر (عامه) معتقد بر ضمان ضم ذمه می باشند3.
ضمان مقرر در قانون مدنی عمدتاً برگرفته شده از فقه شیعه می باشد که در ماده 684 قانون مدنی ضمان به این صورت تعریف شده: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخص مالی را که به ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند».
و در فقه امامیه در تعریف عقد ضمان تعاریف گوناگونی به کاربرده شده است مثل «تعهد یا التزام به مالی که مضمون عنه متعهد آن است» «یا تعهد شخص ثالث به مالی که بر ذمه دیگری است4»….
مواد موجود در قانون، خصوصیات و ویژگی های این عقد را بیان می کند، که از آن جمله می توان به قابلیت التزام به تأدیه دین اشاره کرد، در متن این قانون آمده است که «التزام به تأدیه دین ممکن است معلق باشد» و در ماده ای دیگر چنین آورده اند که التزام مبطل نیست، مثل این که کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست و مثل این که کسی التزام خود را به تادیه دین مدیون، معلق به عدم تادیه نماید.
برخی بر این عقیده هستند که با توجه به مفاد این دو ماده به نظر می رسد، این نوع التزام ماهیتاً تفاوتی با ضمان ضم ذمه ندارد و قانونگذار قصد داشته که با توجه به ضرورت های اجتماعی به رغم پذیرش نظریه نقل ذمه به عنوان اصل کلی به این وسیله راه را به ضمان ضم ذمه نیز باز گذارد. مستفاد از ظاهر ماده 723 قانون مدنی التزام به تأدیه، معلق است بر عدم تأدیه مدیون که باید به صورت شرط ضمن عقد لازم درج گردد تا قدرت اجرائی پیدا کند5.
ماهیت ضمانت نامه های بانکی با ضمان مذکور در قانون مدنی متفاوت است و ویژگی های مختلفی دارند که با بررسی این ویژگی ها به تفاوت آن ها و وجوه افتراق آنها پی خواهیم برد.
بندالف: آثار عقد ضمان و آثار ضمانت نامه مستقل
مطابق ماده 698 قانون مدنی ضمان باعث انتقال دین از ذمه مدیون اصلی بر ذمه ضامن خواهد شد و مدیون اصلی ذمه اش بری می شود و مضمون له حق مراجعه به او را نخواهند داشت، اما در ضمانت نامه های بانکی به گونه ای دیگر است، به این صورت که تعهد بانک به موجب ضمانت نامه، خودش یک تعهد اصلی است، نه این که مانند تعهد در ضمان مدنی یک تعهد تبعی باشد، بلکه کاملاً تعهدی مستقل است که از اصل و اساس برای خود بانک ایجاد شده و به این صورت نبوده که از ضمانت خواه به بانک منتقل شده باشد یا به این صورت باشد که ضمانت طولی آن را به حساب بیاوریم، هر چند ضمانت نامه های مستقل به درخواست ضمانت خواه صادر می شود و هدف از این درخواست ایجاد تضمینی برای تعهدات برعهده ضمانت خواه است و با توجه به قرارداد پایه صادر می شود، اما با این وجود تعهد بر ذمه بانک یک تعهد کاملاً مستقل است که حتی از حیث جنس و نوع و… با تعهد اصلی کاملاً متمایز است6.
بندب: استناد به ایرادات قرارداد اصلی
تعهدی که در ضمان قانون مدنی بر عهده ضامن قرارداده شده، تابع قرارداد اصلی که قرارداد پایه نیز خوانده می شود، است. این تبعیت باعث می شود که ضامن در مقابل مضمون له بتواند به ایرادات موجود در قرارداد پایه استناد کند اما این مسئله در قرارداد منعقده فی مابین بانک ذی نفع به علت اصل استقلال مجری در ضمانت نامه ها بانکی کان لم یکن است. اصل عدم استناد به ایرادات از فروع اصل استقلال و به عبارتی نشأت گرفته از آن است به این مفهوم که بانک نمی تواند هنگامی که ذی نفع وجه ضمان را مطالبه کند، به علت ایراد موجود در قرارداد پایه از پرداخت وجه الضمان خودداری کند7.
اصل استقلال تقریباً توسط اکثریت حقوقدان ما پذیرفته شده است مگر تعداد معدودي که این اصل را مردود می دانند. اما دیدگاه این اقل با عرف و رویه بین الملل و مقررات اتاق بازرگانی بین الملل و کنوانسیون آنسیترال در تضاد است.
بندج: استقلال و تبعیت
تعهد ضامن در ضمانت قانون مدنی تعهدی است تبعی، کاملاً از هر جهت تابع دین مضمون عنه به مضمون له است. در واقع تعهد ضامن عیناً همان تعهد مضمون له است که به عنوان یک امر کاملاً پذیرفته، جاری است و به همین دلیل است که نیازی به ذکر خصوصیات و ویژگی های ضمانت نیست و قانون مدنی این امر را لازم ندانسته است. مسئله دیگر این که حدوث و بقاء این عقد کاملاً تابع عقد اصلی و پایه است، ما شاهد عکس این مسئله در ضمانت نامه های بانکی هستیم و در رویه عرف و قوانین و مقررات کاملاً بر این قضیه حکایت می کند، به عنوان مثال برخی اوقات ضمانت نامه بانکی صادر می شود بدون اینکه حتی هیچ قراردادی منعقد شده باشد این ویژگی اصلی ترین و اساسی ترین وجه افتراق بین ضمانت نامه بانکی و ضمانت قانون مدنی است. همین اصل استقلال باعث می شود که نیاز به ذکر جزئیات و خصوصیات عقد پایه در قرارداد اصلی نباشد.
بندد: مدیون در ضمانت نامه مستقل و ضمانت مدنی
رضایت مدیون اصلی در ضمان مدنی مطابق قانون شرط نیست و امکان این مسئله وجود دارد که ضامن بدون رضایت مدیون ضمانت او را بر عهده بگیرد و تنها ممکن است هنگام رجوع به ضامن اثر داشته باشد، اما در حالت کلی خللی به صحت این عقد وارد نمی کند8. اما ضمانت نامه بانکی مطابق تعریف ارائه شده همواره به درخواست ضمانت خواه صادر می شود و به خاطر تضمینی که به مضمون عنه می دهد بانک حاضر به صدور ضمانت نامه بانکی می شود. و به همین دلیل حق رجوع به ضمانت خواه را دارند.
بندو: جزئیات ضمان مدنی و ضمانت نامه مستقل
قانون مدنی ضمان را مبنی بر نقل ذمه مي داند و آن چه واضح و روشن است عقود مبنی بر مسامحه نیاز به ذکر جزئیات و شرایط و .. ندارد و به همین علت است که طبق ماده 694 قانون مدنی علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می نماید، شرط نیست. بنابراین اگر کسی ضامن دین شخص شود بدون این که بداند میزان دین چه مقدار است، ضمان صحیح است.
در ماده 695: معرفت تفصیلی ضامن نسبت به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست، اما ضمانت نامه بانکی از این لحاظ دقیقاً نقطه مقابل ضمانت مدنی است. ضمانت نامه بانکی جز عقود معاملی است و مبتنی بر سود جوئی به شمار می رود و مطابق مقررات بین المللی درج جزئیات تعهد بانک ضامن در متن ضمانت نامه به طور کامل و دقیق امری ضروری و اجتناب ناپذیر است. به عنوان مثال در ضمانت نامه های بانکی، نام ذی نفع و ضمانت خواه، شروط پرداخت، وجه ضمانت نامه و تاریخ اعتبار همگی ضرورت دارد9.
مبحث سوم: مقایسه ضمانتنامه مستقل با ضمان تجاري
در قانون تجارت ضمان به صورت ضم ذمه پذیرفته شده است، یکی ضمان ذمه طولی و دیگر ضمان ضم ذمه عرضی است، باب دهم قانون تجارت مقررات ضمان ضم ذمه را تشریح کرده است:
ضمان ضم ذمه طولی مطابق ماده 402 قانون تجارت به این صورت است: «ضمان وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی مراجعه کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین این ترتیب مقرر شده باشد».
مطابق این ماده ضمان به صورت طولی برقرار شده، با این مفهوم که باعث انتقال دین از مدیون اصلی به ضامن نمی شود، بلکه فقط ذمه ضامن به ذمه مضمون عنه ضمیمه می شود، یعنی پس از منعقد شدن عقد ضمان، هم مدیون اصلی همچنان مدیون است و هم ضامن از لحظه انعقاد، مسئول تعهد مضمون عنه خواهد بود، اما با این شرط که مضمون له برای دریافت طلب خود بدواً به مدیون اصلی رجوع کند و در صورت امتناع حق رجوع به ضامن را پیدا می کند. این ضمانت یک تعهد کتبی است در صورت سکوت طرفین نسبت به شرایط و جزئیات این ضمان همان شرایط تعهد اصلی را دارا خواهد شد و امکان استناد به ایرادات موجود در قرارداد اصلی برای طرفین امکان پذیر خواهد بود10.
همانطور که گفته شد نوع دیگر ضمان مقرر در این قانون، ضمانت تضامنی است که ماده 403 قانون تجارت آن را تشریح کرده است:
«کلیه مواردی که به موجب قانون یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد، طلبکار می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا بعد از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.
تفاوت میان ضمان های مذکور با ضمان ضم ذمه ساده در ترتیبی است که برای مراجعه مضمون له به ضامن مقرر شده است. در نوع اولی همانگونه که توضیح داده شد، مضمون له موظف است که ابتدا به مدیون اصلی رجوع کند و تعهد یا دین را از او مطالبه کند، در صورت عدم وفای به دین و تعهد این حق برای او ایجاد می شد که به ضامن مراجعه کند. ولیکن در ضمان تضامني رجوع به مدیون اصلی ضرورتی ندارد و مضمون له می تواند به هر کدام از ضامن یا مدیون اصلی مراجعه کرده و طلب و وفای به عهد را از او بخواهد.
تنها تفاوتی که میان ضمان قانون مدنی و ضمان قانون تجارت است، در آثار این دو نوع ضمان است به این صورت که اثر ضمان مدنی نقل ذمه است و اثر ضمان تجارت ضمه ذمه است و سایر اوصاف کاملاً مشابه همان ضامن مدنی می باشد. اما در مورد ضمانت نامه های بانکی و ضمانت در قانون تجارت تفاوت های وجود دارد که به آن مي پردازيم.
بندالف: استقلال و تبعیت
ضمان تجاری هم مانند ضمان مدني یک تعهد تبعی است. شرایط و ویژگی های ضمان تجاری با توجه به عقد اولیه تعیین می شود و در صورت عدم تعیین همچنان پیرو آن خواهد بود. این در حالی است که تعهد بانک در ضمانت نامه بانکی همانطور که مذکور افتاد کاملاً یک تعهد مستقل از قرارداد پایه یا قرارداد اصلی است که حدود و شرایط آن کاملاً در متن ضمانت نامه قید می گردد و به طور واضح و کاملاً روشن باید توضیح داده شود.11
بندب: نقش ضامن
ضمان قانون تجارت یا همان ضمان ضم ذمه باعث می شود که مضمون و ضامن هر دو در مقابل دینی واحد متعهد شوند، این در حالی است که در ضمانت نامه بانکی جهت تضمین اجرای تعهد، ضمانت خواه متعهد می شود، در صورتی که تعهد متفاوت از تعهد ضمانت خواه است. صدور ضمانت نامه بانکی سبب نمی شود که بانک در قبال تعهد ضمانت خواه متعهد گردد، همانطور که ضمانت خواه مستقیماً مسئول تعهد بانک در ضمانت نامه نیست، بلکه یک تعهد مستقل را ایجاد کرده است مبنی بر اینکه در صورت مطالبه ذی نفع و عندالزوم ارائه اسناد مشخص مبلغ معینی را به وی بپردازد12.
در قانون مدنی و تجارت وفای به عهد و پرداخت وجه ضمانت مسئولین دین را بری می کند و تفاوتی نمی کند که توسط ضامن یا توسط مضمون عنه پرداخت شده باشد . در حالي که در ضمانت نامه بانکی تعهد منحصراً تعهد بانک است و پرداخت وجه ضمانت نامه توسط مدیون یا متعهد قرارداد پایه باعث برائت بانک نمی شود. سایر تفاوت های مقرر در ضمان مدنی و ضمانت نامه بانکی در خصوص ضمان تجاری نیز جاری است. هرچند این سند شامل قانون تجارت باشد اما حاصل عرف تجاری و رویه بانکداری است و دارای شرایط خاص خود می باشد و نباید آن را حتماً در قالب یکی از عقود سنتی برد و از خصوصیات و ویژگی های مورد نیاز زندگی امروز غافل شد، باید معتقد بر این بود که ضمانت نامه های بانکی یک پدیده جدید است که آثار و ویژگی های خاص خود را دارد و باید آن را در زمره عقود غیر معین بدانیم که اعتبار خود را از رویه های تجاری بین المللی بدست مي آورند.
به راحتی می توان گفت تمامی کشورها ضمانت نامه بانکی را یک قرارداد جدید و در زمره عقود غیر معین به حساب می آورند ، اصولاً قواعد حاکم بر ضمانت نامه ها نشأت گرفته از توسعه و اصلاح قواعد در خصوص نهادهای مشابه است و تأکید بر فراملی بودن ضمانت نامه صرفاً به این خاطر است که با ضمانت نامه های بانکی مورد استفاده در تجارت بین المللی نباید دقیقاً همانند نهادهای ملی برخورد کرد بلکه باید آن ها را در سطحی فراملی ارزیابی نمود و در اعمال قواعد حقوق ملی نسبت به آن ها ویژگی های خاص ضمانت را لحاظ نمود و اصلاحات لازم را در قواعد مذکور اعمال کرد ضمناً باید از اعمال اصول و قواعد مغایر با عرف و رویه تجاری بین المللی نسبت به این ابزار خودداری نمود13.
گفتار دوم: تعریف قراردادهای بین المللی و معاهدات بین المللی و بررسی وجوه تمایز آنها از یکدیگر:
آنچه قبل از ورود به ماهیت ضمانت نامه ها ضروری می نماید لزوم تفکیک قرار دادهای
بین المللی از معاهدات بین المللی است، در ادبیات حقوقی کشورمان در استعمال قرار دادهای بین المللی و معاهدات بین المللی غالباً تفاوتی قائل نمی شوند.
دیده شده که حتی علمای علم حقوق هم بعضاً بین این دو تمیز قائل نمی شوند و بدون توجه و تمرکز به این مسئله که هر کدام دارای معنا، مفهوم و ماهیت متفاوت و دارای ساختاری جداگانه هستند از این دو واژه به جای یکدیگر استفاده می کنند.
مبحث اول: تعریف قراردادهای بین المللی
«قرار داد معادل contract انگلیسی و contrat فرانسوی بوده و به توافق بین دو یا چند نفر در خصوص چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد گفته می شود14.» اصولاً قرار دادی که موجب تعهد یا تعهداتی باشد، عقد خوانده می شود که، این عقد می تواند راجع به موضوعاتی مختلف باشد مانند ایجاد حق، اسقاط حق، انتقال حق و یا …..
قرار دادهای بین المللی اساساً تحت حکومت قواعد و مقررات حقوق مدنی بوده و تابع آن هستند و وصف بین المللی آنها ناظر به دو مسئله می تواند باشد، یکی اینکه طرفین این قرارداد ملیت متفاوتی دارند، یا این که محل انجام قرارداد در کشور دیگر است. قراردداهای مذکور علی رغم ویژگی های ذکر شده نوعاً به حاکمیت دولت ها ارتباطی پیدا نمی کند و تابع ضوابط حقوق بین المللی عمومی نیز نخواهند بود15. قراردادهای بین المللی به رغم وجود عنصر خارجی و خصوصیت بین المللی تابع مقررات حقوق مدنی (داخلی) خواهند بود، به این صورت که این قراردادها موضوعاً به تعهداتی نظیر انتقال کالا و یا خرید و فروش میان اشخاص، اعم از حقیقی یا حقوقی یا سازمان دولتی در دو یا چند کشور مختلف مربوط می باشد، اما تابع قانون مدنی کشور خاصی بوده و ارتباطی با حاکمیت کشورها پیدا نمی کند.
به عنوان مثال: دیوان بین المللی دادگستری در دعوی شرکت نفت ایران و انگلیس در خصوص قرارداد آوریل 1933 منعقده بین شرکت نفت ایران و انگلیس، قرار داد اعطای امتیاز را بین دولت و یک شرکت خصوصی خارجی تلقی کرده و در رای اصراری خود ادعای انگلیس را مبنی بر لزوم تلقی آن به عنوان یک معاهده بین المللی مردود خوانده و حکم خود را له ایران صادر کرد.
پس آن چه نتیجه گرفته می شود این است که؛ قرار داد داخلی که شامل قانون مدني مي شود تفاوتی اساسی از لحاظ آثار حقوقی ماهیت و کیفیت با قراردادهای داخلی ندارد و اینکه بین المللی تلقی می شود به لحاظ یک عنصر خارجی مثل تابعیت های متفاوت، موضوع قرار داد و یا محل انجام است و ارتباطی با حاکمیت دولت ها که موضوع اصلی حقوق بین المللی است ندارد2.
مبحث دوم: تعریف معاهدات بین المللی:
و اما معاهده بین المللی16، مطابق تعریف ذکر شده در کنوانسیون 1969 و 1989 به توافق بین المللی اطلاق می شود که بین تابعان حقوق بین الملل به صورت مکتوب تنظیم و منعقد شده و مشمول حقوق بین الملل عمومی می شود.
و هر نوع توافق مکتوب بین تابعان و اشخاص حقوق بین الملل را در بر می گیرد که طبق قواعد حقوق بین الملل عمومی ایجاد می شود و آثار و تعهدات بین المللی به وجود می آورد، البته برخی اوقات در اعمال حاکمیت است و گاهی اعمال تصدی، این معاهدات همان نقش قانون و قرار دادها را ایفا می کنند و منشأ تعهدات هستند، تعهدات دولت اکثراً ناشی از معاهده می باشد که، این معاهدات ارتباط تنگاتنگی با حاکمیت دولت ها دارند و زیر گروه حقوق بین الملل عمومی هستند.
مطابق قانون اساسی هر معاهده باید تشریفات کامل تصویب قانون را سپری کرده، به این صورت که در مجلس شورای اسلامی به تصویب برسد، شورای نگهبان تأیید کند و در روزنامه رسمی به چاپ برسد.
معاهدات به طور کلی به چهار دسته تقسیم می شود17:
بندالف) کنوانسیون یا مقاوله نامه 18
معاهده ای که با هدف تدوین قواعد حقوقی و مهم مابین کشورهای متعددی تنظیم و منعقد می گردد.
بندب) عهد نامه 19
معاهده ای که راجع به اساسی ترین روابط بین دو یا چند کشور و طی تشریفات کاملاً رسمی منعقد می گردد مانند عهدنامه مودّت ایران با ترکیه20.
بندج) موافقتنامه 21
معاهده ای است که در زمینه هايی مانند مسائل فرهنگی، اقتصادی، بازرگانی و… تنظیم می گردد و نتیجتاً منشأ تعهدات متقابل می شود.
بندد) پیمان نامه های در خصوص اتحادیه بین الملل:22
هر معاهده ای است که دولت را به یکی از تشکیلات بین المللی وارد کند و یا دولت را در سازمان بین المللی عضو کند.
مبحث سوم: وجوه تمایز قراردادهای بین المللی از معاهدات بین المللی
در وجه افتراق این دو می توان این گونه گفت که:
معاهدات بین المللی از اصولی ترین منابع حقوق بین الملل هستند، و جهت دارا شدن اثر قانونی باید بر اساس سیستم حقوق اساسی هر کشوری مورد تصویب قرار گیرند، به این معنا که معاهده به تنهایی بعد از گذشتن از مراحل مذاکره و مراضات و توافقات و تحریر، نمی تواند منشأ حق و تکلیف شود، مگر پس از طی پروسه پیش بینی شده براساس قانون اساسی هر کشور، که این پروسه، مطابق ماده 9 قانون مدنی ایران همان پروسه تصویب قانون است و قانون ما معاهدات را در حکم قانون دانسته و اصل 77 قانون اساسی هم مقاوله نامه ها عهدنامه ها و قرار دادها و موافقت نامه های بین المللی را لازم به تصویب در مجلس شورای اسلامی دانسته است23.
در اصل 77 ، قراردادها نیز ذکر شده است اما اصولاً قراردادها شامل اصل 77 نمی شود، زیرا قراردادهای بین المللی مشمول مقررات قانون مدنی بوده و در عین حال با حاکمیت کشورها ارتباطی پیدا نمی کند لذا نمی توان معاهده تلقی شود. اما آن چه این مسئله را روشن می سازد، مذاکرات بعدی است که در این خصوص صورت گرفته. شورای نگهبان به عنوان مرجع رسمی تفسیر قانون اساسی در این خصوص به این



قیمت: تومان

دسته بندی : پایان نامه ارشد

پاسخ دهید