الف
دانشگاه آزاد اسلامی
واحد علوم و تحقیقات مازندران
پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی (M.A)
عنوان
بررسی ماهیت سند الکترونیکی و تعهدات ناشی از آن
استاد راهنما
دکتر فخرالدین اصغری آقمشهدی
استاد مشاور
دکتر عبدالحمید مرتضوی
نگارنده
مهدی وحدتی
سال تحصیلی
1390-1391
ب
تقدیم به
پدرم
مادرم
و
همسرم
ج
سپاس و قدردانی از استاد محترم راهنما جناب آقای دکتر فخرالدین اصغری اقمشهدی و استاد محترم مشاور جناب آقای دکتر عبدالحمید مرتضوی که همیاری و همدلی ایشان موجب دلگرمی اینجانب و پیشرفت این تحقیق گردید و همچنین ریاست محترم دانشگاه جناب آقای دکتر پهلوان که علاوه مدیریت صحیح ، همکاری در معرفی اینجانب به مراجع قضایی جهت بررسی میدانی موضوع و همچنین تشکر قدردانی از جناب آقای دکتر محمد رضا زندی معاونت آموزش دادگستری استان تهران که ضمن موافقت با تحقیق اینجانب در دادسرای ویژه جرائم رایانه ای در تهران و همچنین جناب آقای حسن زاده معاون دادستان و سرپرست دادسرای ویژه جرائم رایانه و همکاری بازپرسان محترم در این امر.
د
عنوان صفحه
چکیده
فصل اول : کلیات ……………………………………………………………………………………………………………………………………….. 1
الف – بیان مساله ……………………………………………………………………………………………………………………………………………..3
ب- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………4
ج – مروز ادبیات و سوابق تحقیق …………………………………………………………………………………………………………………….4
د- اهداف تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………………………………..6
ه – فرضیه های تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………………………..6
و – تقسیم مطالب………………………………………………………………………………………………………………………………………………6
فصل دوم : ماهیت سند الکترونیکی ……………………………………………………………………………………………………….. 7
مبحث اول: سند الکترونیکی……………………………………………………………………………………………………………………………. 7
گفتار اول : تعاریف……………………………………………………………………………………………………………………………………………..7
بند 1 : تعریف سند…………………………………………………………………………………………………………………………………………..7
الف- تعریف لغوی سند……………………………………………………………………………………………………………………………………..7
ب – تعریف سند در قانون مدنی………………………………………………………………………………………………………………………. 7
ج – تعریف بین المللی سند……………………………………………………………………………………………………………………………….7
د – تعریف سند الکترونیکی……………………………………………………………………………………………………………………………… 8
بند 2 : سند الکترونیکی از منظر قانون تجارت الکترونیکی …………………………………………………………………………. 9
میزبانی پایگاه اطلاع رسانی Web Hosting…………………………………………………………………………………………….. 14
گفتار دوم : انتساب داده پیام به اصل ساز ( فرستنده )……………………………………………………………………………….. 16
ه
عنوان صفحه
گفتار سوم : سابقه الکترونیکی………………………………………………………………………………………………………………………. 21
گفتار چهارم : ارزش اثباتی سند الکترونیکی…………………………………………………………………………………………………..27
بند اول : دلیل الکترونیکی عادی…………………………………………………………………………………………………………………… 28
بند دوم : دلیل الکترونیکی مطمئن………………………………………………………………………………………………………………. 29
بند سوم : ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی……………………………………………………………………………………………………. 29
الف – ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی عادی…………………………………………………………………………………………………….29
ب – ارزش اثباتی دلیل الکترونیکی مطمئن…………………………………………………………………………………………………. 30
بند چهارم : بررسی استثنائات ماده 6 قانون ………………………………………………………………………………………………… 35
الف – اسناد مالکیت اموال غیر منقول……………………………………………………………………………………………………………..35
ب – فروش مواد غذایی به مصرف کننده نهایی………………………………………………………………………………………………37
ج – اعلام، اخطار، هشدار………………………………………………………………………………………………………………………………..38
بند پنجم : هدف قانونگذار از وضع ماده 1287 قانون مدنی و قانون تجارت الکترونیکی……………………………. 39
مبحث دوم : امضاء الکترونیکی……………………………………………………………………………………………………………………… 41
گفتار اول : مفاهیم و تعاریف امضاء الکترونیکی……………………………………………………………………………………………. 43
بند 1 – تعریف امضاء الکترونیکی…………………………………………………………………………………………………………………. 44
بند 2 – بررسی شرایط مندرج در ماده 10 قانون تجارت الکترونیکی…………………………………………………………….45
گفتار دوم : جایگاه امضای الکترونیکی در حقوق ایران……………………………………………………………………………….. 47
گفتار سوم : ماهیت امضاء الکترونیکی…………………………………………………………………………………………………………… 48
گفتار چهارم : انواع امضاهای الکترونیکی………………………………………………………………………………………………………. 49
بند اول : امضاء الکترونیکی مبتنی بر رمز نگاری…………………………………………………………………………………………. 50
الف – رمز نگاری متقارن………………………………………………………………………………………………………………………………… 51
و
عنوان صفحه
ب – رمز نگاری نامتقارن………………………………………………………………………………………………………………………………… 51
بند دوم : امضاء دیجیتال ……………………………………………………………………………………………………………………… 51
الف – شناخت امضاء دیجیتال……………………………………………………………………………………………………………………….. 52
ب – ایجاد امضاء دیجیتال………………………………………………………………………………………………………………………… 53
بند سوم : مراجع گواهی امضاء الکترونیکی ………………………………………………………………………………………….. 53
گفتار پنجم : ارزش اثباتی امضای الکترونیکی…………………………………………………………………………………………….. 56
گفتار ششم : اعتماد و اطمینان به امضاها و گواهی امضاهای الکترونیکی……………………………………………………. 58
بند اول : اعتماد و اطمینان نسبت به گواهی امضاء………………………………………………………………………………………. 58
بند دوم : اعتماد و اطمینان نسبت به کلید رمزهای گواهی امضاء……………………………………………………………… 59
بند سوم : اعتماد و اطمینان نسبت به امضاء………………………………………………………………………………………………… 60
بند چهارم : طرف های معتمد………………………………………………………………………………………………………………………. 61
گفتار هفتم : آثار حقوقی امضاء…………………………………………………………………………………………………………………….. 62
گفتار هشتم : انتساب اسناد تجاری………………………………………………………………………………………………………………. 63
سرویس های دیجیتال زمان کار……………………………………………………………………………………………………………………..63
الف – مهرهای ثبت زمان ……………………………………………………………………………………………………………………………… 63
ب – سیستم ثبت زمان………………………………………………………………………………………………………………………………… 64
گفتار نهم : علل استفاده از امضای الکترونیک ……………………………………………………………………………………………. 64
بند اول : ابراز قصد انشا…………………………………………………………………………………………………………………………………. 65
بند دوم : تحقق آثار حقوقی………………………………………………………………………………………………………………………….. 65
بند سوم : تشخیص هویت……………………………………………………………………………………………………………………………… 65
بند چهارم : احراز صحت و بی نقصی سند……………………………………………………………………………………………………. 65
گفتار دهم : صدور گواهینامه برای اشخاص حقوقی……………………………………………………………………………………. 66
قانون ایران…………………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 66
گفتار یازدهم : ویژگیهای سند الکترونیکی………………………………………………………………………………………………….. 67
ز
عنوان صفحه
فصل سوم : تعهدات ناشی از سند الکترونیکی……………………………………………………………………………………. 71
مبحث اول : تعهدات طرفین در ارتباط با یکدیگر از طریق اسناد الکترونیکی………………………………………….. 71
گفتار اول : ارتباط اولیه اشخاص حقوقی………………………………………………………………………………………………………. 72
گفتار دوم : ارتباط اولیه اشخاص حقیقی…………………………………………………………………………………………………… 73
گفتار سوم : تعهدات طرفین در توافق بر نوع ارتباط…………………………………………………………………………………… 74
گفتار چهارم : تعهدات طرفین در تغییر روش مکاتبات………………………………………………………………………………… 74
گفتار پنجم : لزوم دادن ارجاع در اسناد الکترونیکی………………………………………………………………………………………75
گفتار ششم : تعهدات طرفین در اسناد الکترونیکی ارسال شده……………………………………………………………………..77
گفتار هفتم : تعهدات طرفین در اسناد الکترونیکی ارسال شده بصورت اشتباه……………………………………………..79
گفتار هشتم : اصل استقلال اسناد الکترونیکی در تعهدات طرفین………………………………………………………………..80
مبحث دوم : استفاده طرفین از حقوق ناشی از سند الکترونیکی…………………………………………………………………. 81
مبحث سوم : لزوم تصدیق دریافت سند الکترونیکی و تعهدات ناشی از آن………………………………………………….83
مبحث چهارم : تعهدات طرفین ناشی از شرایط ، زمان و مکان ارسال و دریافت سند الکترونیکی…………….. 89
گفتار اول : سند الکترونیکی ارسال شده……………………………………………………………………………………………………….. 89
گفتار دوم : زمان دریافت سند الکترونیکی…………………………………………………………………………………………………. 90
گفتار سوم : مکان ارسال و دریافت سند الکترونیکی ………………………………………………………………………………… 92
مبحث پنجم : تعهدات ارائه دهندگان کالا در بستر مبادلات الکترونیکی……………………………………………………. 95
گفتار اول : حق انصراف ( فسخ ) معامله از راه دور…………………………………………………………………………………….. 99
گفتار دوم : اثبات اعلام موارد قانونی به مصرف کننده……………………………………………………………………………… 105
مبحث ششم : تعهدات ارائه دهندگان کالا یا خدمات در قواعد تبلیغ در بستر مبادلات الکترونیکی…………107
ح
عنوان صفحه
گفتار اول : تدلیس در تبلیغات…………………………………………………………………………………………………………………… 108
گفتار دوم : تعهدات و وظایف ارائه کننده خدمات در تبلیغ………………………………………………………………………. 110
مبحث هفتم : تعهدات طرفین در حمایت از داده پیامهای شخصی………………………………………………………….. 112
نتیجه و پیشنهاد…………………………………………………………………………………………………………………………………………. 115
منابع……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………. 121
ط
چکیده
چند سالی از ورود رایانه به زندگی انسانهاگذشته است، به خصوص در دهه اخیر با پیشرفت علم و گسترش شبکه جهانی اینترنت و رشد کنونی آن در ایران می توان گفت در حال حاضر کلیه جوانب زندگی روزمره ما انسانها طوری با این موضوع در آمیخته است که عدم دسترسی چند دقیقه ای به آن موجب اختلال در جامعه خواهد شد، از این جمله می توان به پرواز هواپیماها، سیستم بانکی، پالایشگاههای نفت و گاز و سایر ادارات دولتی و خصوصی اشاره کرد. اینترنت در زندگی شخصی ما نیز به صورتی وارد شده که می توان آنرا عضوی از اعضاء خانواده دانست. در حال حاضر این تاثیر به حدی است که گاه انسانها ارتباط با اینترنت را به نامه نگاری و حتی تلفن به یکدیگر ترجیح می دهند. ایمیل ، چت روم ها و سیستم های ارتباطی صوتی و تصویری از جمله SKYPE رابط مجازی ما انسانها شده اند. در همین وادی است که تجار نیز وارد این مقوله شده اند ، به جهت اینکه گذر ثانیه ها بیشتر از هر چیز برای اشخاص دارای اهمیت است ، اولویت اشخاص در ارتباط با یکدیگر از طریق شبکه و پست الکترونیکی است، البته در جامعه کنونی ایران به علت عدم دسترسی برخی مناطق به اینترنت و سرعت لاک پشت وار آن برخی اشخاص را متوسل به استفاده از تلفن و برای تبادل اسناد و اطلاعات از دورنگار کرده است. در هر صورت در ارتباطات از این روش اشخاص یا تجار گاه اقدام به انعقاد قراردادها، مکاتبات و رد وبدل نمودن اطلاعاتی می نمایند که دارای آثار حقوقی و گاه جزایی نیز می باشد.
به دلیل سهولت در انتقال اطلاعات و وسعت حوزه دسترسی به آن و رویکرد روزافزون افراد در این حوزه ، اسناد و مکاتبات رد و بدل شده بیشتر و آثار حقوقی آنها رو به افزایش است.
در این تحقیق سعی شده است تا ضمن تبیین سند الکترونیکی، شرایط استناد به آن در محاکم، امضاء الکترونیکی ، تعهدات و آثار ناشی از آن و شرایط قانونی مطابق قانون تجارت الکترونیکی در قراردادها مورد بررسی قرار گیرد. سند الکترونیکی بر خلاف اسناد عادی در صورت وجود شرایطی در حکم سند و قابل استناد می باشند؛ برخی از تعهدات مربوط به طرفین یک سند الکترونیکی، برخی دیگر مربوط به تعهد تبلیغ کنندگان در بستر مبادلات الکترونیکی می باشد. همچنین حفظ اطلاعات مبادله شده در اسناد الکتزونیکی یکی از وظائف مهم طرفین می باشد.
کلید واژه ها : سند الکترونیکی ، امضاء الکترونیکی، قانون تجارت الکترونیکی، تعهدات
فصل اول : کلیات
در دهه اخیر اینترنت به مهمترین وسیله تبادل اطلاعات و تسهیل روابط تجاری تبدیل شده است، در کشورهای توسعه یافته ، تجارت از طریق اینترنت این قابلیت را دارد که علاوه بر افزایش کارایی و کاهش هزینه ها در تجارت،رونده گسترش تجارت را در سطح جهانی با سرعت بیشتری پیش ببرد.
در کشورهای در حال رشد نیز استفاده از اینترنت علاوه بر تسریع رشد و توسعه این کشورها ، ارتباط آنها را با کشورهای توسعه یافته تسهیل می نماید.
کهن ترین روش معاملات، از طریق حضوری و رو در رو و در مکاتبات از طریق ارسال نامه بوده است که انشاء و امضاء آن نشان از قصد و رضایت شخص در انجام عمل خود دارد، کاربرد اینترنت موجب شد که این مکاتبات از راه دور و از طریق پست الکترونیک صورت پذیرد، البته از زمانی که اشخاص و تجار با استفاده از تلفن و فاکس به این امر مبادرت می نمودند مدتها می گذرد.
اشخاصی که از طریق اینترنت مکاتبات و معاملاتی را انجام می دهند می بایست از قدرت اثباتی ، الزام آور و قابل اجرا بودن اینگونه اسناد اطمینان حاصل نمایند، حجم معاملات تجاری و نزدیک شدن اشخاص در سطح جهانی از طریق اینترنت محدوده این قراردادها و مکاتبات را از یک کشور به سطح بین المللی سوق داده است که به علت وجود قوانین متفاوت و گاه متعارض در کشورها این گونه اسناد مشکلاتی را برای طرفین به وجود می آورند و در طول زمان اشخاص در مکاتبات و معاملات خود در سطح بین المللی با احتیاط بیشتری عمل می کنند.
حقوقدانان در سطح بین المللی سعی در یکسان سازی و وضع قوانین و مقرراتی نمودند تا این ارتباطات به سهولت و اطمینان بیشتری انجام پذیرد و اشخاص به خصوص تجار با اطمینان خاطر بیشتر به تجارت مبادرت نمایند.
در کشور ما نیز به تدریج و با روشن شدن اهمیت فنآوری اطلاعات 1 و گسترده شدن کاربرد این فناوری، در اواخر دوره مجلس پنجم، بحث تدوین قانونی برای تجارت الکترونیک و حقوق محیط دیجیتال مطرح شد که در آن دوره با پی گیری وزارت بازرگانی به صورت یک طرح کلی در مجلس مطرح و ثبت شد. ولی عملاً در مجلس همراه با شتاب گرفتن موضوع توسعه فناوری اطلاعات و فراگیری اینترنت در کشور، بحث در این خصوص فعال شد.
درک مناسب مجلس از اهمیت و نیاز به این قانون موجب پیگیری جدی مجلس در این خصوص گردید و منجر به تهیه یک پیش نویس جامع از قانون به همراه یک گزارش ضمیمه توجیهی توسط وزارت بازرگانی شد. پیش نویس وزارت بازرگانی در قالب یک طرح و به پیشنهاد تعدادی از نمایندگان محترم مجلس مطرح شد و از مرحله تصویب شور اول گذشت و برای تکمیل و بررسی نهایی به کمیسیون صنایع و معادن به عنوان کمیسیون اصلی و کمیسیون های قضایی و حقوقی، اقتصادی و عمرانی به عنوان کمیسیون های فرعی ارجاع شد. از آن جا که ابعاد و جنبه های مختلف این قانون بسیار متنوع و مفصل بود و حوزه تاثیر آن نیز تنها متوجه وزارت بازرگانی نبود، نمایندگان محترم مقرر داشتند که موضوع در کمیسیونی متشکل از نمایندگان کلیه دستگاه های ذیربط با هماهنگی نماینده ویژه رییس جمهور در امور فناوری ارتباطات و اطلاعات مجدداً بررسی و پس از جمع آوری نظرات، جمع بندی فراگیرتر در کمیسیون صنایع و معادن مطرح شود.
برای انجام این امر مهم قریب به چهار ماه زمان و صدها نفر- ساعت جلسات کارشناسی صرف شد که این جلسات با حضور نمایندگانی از وزارتخانه های پست و تلگراف و تلفن، بازرگانی، دادگستری، علوم تحقیقات و فناوری و سازمان های مختلف از جمله گمرک، بانک مرکزی، مناطق آزاد، ایرانگردی و جهانگردی، کانون کارشناسان رسمی دادگستری و تعدادی از حقوقدانان برجسته که در این زمینه تخصص و تجربه داشتند، برگزار شد. 2
این قانون، اولین و کامل ترین قانون در حوزه دیجیتال کشور به شمار می آید. برای مثال در عرف قضایی، به تدریج و با عمومیت یافتن استفاده از فناوری های ارتباطی نظیر تلفن، فاکس، تلکس، ضبط صوت، ضبط تصویر و امثالهم، ارایه مستندات و ادله ی اثبات دعوی مبتنی بر این فناوری ها در محاکم رواج یافت. این در حالی است که در قانون به طور رسمی از فاکس یا سایر روش های ارتباطی اسمی برده نشده است. به همین جهت اصل پذیرش مستندات در قالب های ذکر شده و میزان اعتبار آن ها در نزد دادگاه کاملاً به تشخیص قاضی وابسته بوده و هیچ کدام از طرفین دعوی اعم از مدعی و مدعی علیه نیز پیشاپیش تضمینی برای قبول آن ها در نزد دادگاه در اختیار ندارند.
از دیگر مشخصه های مهم این قانون، تطابق نسبی آن با قوانین متعارف بین المللی و سایر کشورها در زمینه های مشابه است. با توجه به ماهیت کاملاً فرا مرزی و بین المللی تعاملات الکترونیکی، این ضرورت وجود دارد که طرف های خارجی، این قوانین را شبیه و منطبق بر عرف بین المللی بیابند تا به این وسیله، اطمینان برای تعامل و کار با طرف های ایرانی فراهم شود. شرایط این قانون تقریباً به صورت یکسان و بدون تغییر از شرایط پذیرفته شده بین المللی در قوانین مشابه در سایر کشورهاست. در بررسی و تدوین این طرح، قوانین کشورهای مختلف خصوصا قوانین مرجع سازمان ملل UNCITRAL و اتحادیه ی اروپا مورد استفاده و مقایسه تطبیقی قرار گرفته اند. یک خصوصیت مهم دیگر این قانون، تنظیم آن به گونه ای است که با تغییرات سریع و عمیق در زمینه فناوری ارتباطات و اطلاعات، کارایی خود را حفظ کرده و بدون وابستگی به یک فناوری خاص، اثربخشی خود را داشته و اصطلاحاً نسبت به فناوری خنثی باشد.
این قانون ضوابط و مقرراتی در خصوص مکاتبات و قراردادهای الکترونیکی، نحوه تنظیم و انعقاد ، دلایل لازم برای اثبات تشکیل آنها، نحوه انتساب آنها به اشخاص و تعیین هویت ایشان و سایر موارد دارد. النهایه قانونگذار ایران نیز در سال 1382 اقدام به تصویب قانون تجارت الکترونیکی نمود.
اثبات این امر که یک مکاتبه در چه زمان و مکانی صورت پذیرفته و یا یک قرارداد در چه محلی منعقد شده است می تواند از لحاظ صلاحیت محاکم و قانون حاکم در اسناد الکترونیکی تاثیر به سزایی داشته باشد.
متاسفانه به دلیل عدم علم به مسائل فنی و عدم تسلط محاکم به این قانون دادگاههای تخصصی در این رابطه تشکیل نشده است و محاکم عمومی به این دسته از پرونده ها نیز رسیدگی می کنند که بعضا به برداشت اشتباه قاضی محترم و تفاسیر متضاد از قانون و آراء متضاد اشاره نمود. اما به دلیل وجود برخی سوء استفاده ها در جامعه با توجه به گسترش استفاده از ارتباطات الکترونیک در اقدامی قابل تقدیر دادسرای ویژه جرائم رایانه ای در تهران تشکیل و در زمینه تخصصی به جرائم صورت گرفته از طریق ارتباطات و اسناد الکترونیکی رسیدگی می نماید. همچنین با توجه به اینکه دستورات مقام قضایی توسط ضابطین قضایی صورت می گیرد و در این رابطه نیازمند وجود ضابط متخصص در این امر می باشد ؛ نیروی انتظامی با راه اندازی پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات ( فتا ) و بکارگیری از متخصصین و خبره های رایانه ، شبکه و اینترنت و اختیارات قانونی در اختیار این دادسرا مشغول به فعالیت می باشد.
مراجعه به این دادسرا فارغ از جنبه کیفری موضوع فقط نگاهی به نحوه استناد محاکم به اسناد الکترونیکی داشته و برخورد قضات محترم در برابر اینگونه اسناد، نحوه استناد به آنها و اعتبار این اسناد در محاکم مد نظر قرار گرفته است. به دلیل حفظ حقوق طرفین پرونده از ذکر مشخصات ایشان معذور بوده فقط کلاسه پرونده بدون ذکر شعبه رسیدگی کننده بیان خواهد شد.
الف – بيان مسأله :
استفاده روزافزون از شبکه های مجازی و پست الکترونیکی و ارتباطات از طریق شبکه در مکاتبات و معاملات توسط اشخاص حقیقی و حقوقی می تواند آثار و تبعات حقوقی در پی داشته باشد،در مکاتبات و معاملات ممکن است تعهدی ایجاد گردد،قراردادی منعقد شده و یا نشر اکاذیب،تهمت و افترا صورت پذیرد که تمامی این موارد از طریق مکاتبه توسط پست الکترونیک صورت می پذیرد.ممکن است عرضه کننده کالا یا خدمات در پایگاه اطلاع رسانی خود مطالبی خلاف واقع بیان نموده باشد که منجر به تصمیم مشتری به استفاده از آن کالا یا خدمات شود.تمامی این موارد در قانون تجارت الکترونیکی احصاء شده و در صورت وجود شرایطی متن پست الکترونیک می تواند به عنوان سند در محاکم مورد استفاده واقع و منجر به صدور حکم شود و یا مطالب نادرست و خلاف واقع در پایگاه اطلاع رسانی یک شخص یا شرکت منجر به مسئولیت مدنی و جبران خسارت و گاه مسئولیت جزایی گردد.نکته دیگر در بررسی جعل در دنیای مجازی است و بررسی این مورد که تحت چه شرایطی عنوان جعل در استفاده از شبکه صادق است.همچنین در مبحث امضاء الکترونیکی ،اینکه یک امضاء الکترونیکی چیست و چگونه دارای اعتبار می شود و نحوه استفاده و مسئولیت استفاده از آن به چه صورت است.دسترسی غیر مجاز به اطلاعات ذخیره شده و در حال ارسال نیز چگونه و تحت چه شرایطی جرم و قابل محازات خواهد بود.در این تحقیق سعی خواهد شد مطالب فوق به تفصیل مورد بررسی قرار گیرند.
سؤالات تحقیق:
1- آیا محتوای پست الکترونیک می تواند به عنوان سند در محاکم مورد استفاده قرار گیرد؟
2- آیا امضاء الکترونیکی خارج از متن و در متن دیگر می تواند متن اول را به سازنده آن منتسب کند؟
3- محتوای پست الکترونیک اصل است یا اماره؟
4- آیا معرفی کالا در شبکه مجازی می تواند موجب ایجاد مسئولیت شود؟
5- آیا ارجاع در پست الکترونیک معتبر است؟
ب – اهمیت و ضرورت انجام تحقيق :
با توجه به اینکه در حال حاضر استفاده از شبکه سریعترین و راحت ترین روش ارتباط و دسترسی به اطلاعات می باشد و می تواند در مسائل اقتصادی و اجتماعی موجب کاهش در هزینه و زمان در انجام برخی امور شود و استفاده از آن نیز گاه پی آمدهای سوء در پی خواهد داشت و همچنین برای سود جویان که می توانند بطور ناشناس به کسب منافع غیر قانونی و نامشروع مبادرت نمایند محل مناسبی است،قانونگذار در سال 1382 با وضع قانون تجارت الکترونیکی سعی در قانونمند نمودن این روابط و جلوگیری از سوء استفاده در دنیای مجازی نمود.در این تحقیق سعی می شود که با بررسی،تفسیر و نقد قانون تجارت الکترونیکی به بررسی شرایط مقرر در قانون و نحوه استفاده و استناد به مطالب موجود در شبکه و تعهدات و مسئولیتهایی که از آنها ناشی میشود،پرداخته شود.
ج – مرور ادبیات و سوابق تحقیق :
1- دکتر فیضی چکاب، غلام نبی،تحلیل قانون تجارت الکترونیکی، (1390 ، صفحه 12) می نویسد : ” قانون تجارت الكترونيك ما كه با تكيه بر قانون نمونه آنسيترال وضع گرديده نيز اشاره‌اي به مفهوم ايجاب و قبول ننموده است. البته در ماده 19 پيش نويس قانون تجارت الكترونيك ايران به تبعيت از ماده 11 قانون نمونه آنسيترال بدون تعريف از ايجاب، قيد شده بود كه: ((ايجاب، قبول و اعلام اراده در ارتباط بين اصل ساز و مخاطب به وسيله داده پيام بيان مي‌شود…)) ”
2- دکتر فیضی چکاب، غلام نبی، تحلیل قانون تجارت الکترونیکی ، (1390 ، صفحه 15 ) می نویسد : در مورد وضعيت و مفهوم ايجاب در قراردادهای منعقده از طريق واسطه‌های الكترونيک، قانون نمونه آنسيترال و به تبع آن قوانين تجارت الكترونيك كشورها، من جمله قانون ايران حكم خاصي ارائه ننموده و اين قبيل امور را به قواعد عمومي ارجاع داده اند. لذا می‌توان گفت كه در هر مورد بايد ديد قانون حاكم بر قرارداد چه سيستمی را قبول كرده است.”
3- دكتر صادقی نشاط، امیر ، بررسی قانون تجارت الکترونیکی، ( 1389 ، ص 5 ) : ” آنچه پديده تجارت الكترونيک در علم حقوق مطرح می كند مسائلی است كه از جهات مختلف حقوق خصوصی وحقوق عمومی قابل مطالعه است . از لحاظ حقوق خصوصی ، از باب نمونه می توان به موضوع انعقاد قراردادها ، حقوق بين الملل خصوصی ، اسناد ومدارك تجاری ، مرحله پرداخت ، ونيز مسئوليت مدنی اشاره كرد . از لحاظ حقوق عمومی ، جرائم ومجازاتها در عمليات تجاری خصوصاً نقل انتقالهای پولی و اختلال در سيستمهای رايانه ای بانكی ، افشاء اطلاعات ونيز ثبت شركتها وثبت سوابق و مصوبات آنها از طريق الكترونيكی ، صدور اسناد بندری ، گمركی ، پروانه صدور و ورود و غيره ، همگی قابل مطالعه است”
4- السان، مصطفی، جایگاه امضاء دیجیتالی در ثبت اسناد به روش الکترونیکی، ( 1389 ، ص 7 ) :” در حقوق کشورمان، تمام اصول و قواعد مربوط به تشریفات ثبت امضا، ارزش اثباتی آن و.. مذکور در قوانین ثبت اسناد و املاک، قانون دفاتر اسناد رسمی، آئین دادرسی مدنی، قانون مدنی و سایر مقررات در مورد امضای الکترونیکی نیز اجرا خواهد شد.”
5- السان، مصطفی، جایگاه امضاء دیجیتالی در ثبت اسناد به روش الکترونیکی، ( 1389 ، ص 9 ) : “ثبت امضا و مدارک الکترونیکی از همان قواعد و اصولی تبعیت می‌کند که در مورد سایر اسناد و امضاها (کاغذی و دستی) جاریست و بر خلاف نظر عده‌ای، نمی‌توان تحولات فناوری را مستمسک نقض اصول و قواعد قرار داد.”
6- کی نیا ، محمد، امضای الکترونیک کی ، انتشارات میزان ، تهران ، 1388، ص 67 : ” اگر یکی از دو سند نوشته الکترونیکی مطمئن نباشد ، دارنده آن مغلوب خواهد بود. در عوض هنگامی که دو نوشته الکترونیکی مطابق شرایط و ضوابط قانونی انجام شده باشند ، قاضی می تواند نظر مساعدش را به نوشته ای بدهد که ازدیدگاه او واقعی تر و محتمل تر باشد.”
7- معاونت آموزش قوه قضاییه ، قواعد حقوق تجارت الکترونیک ، انتشارت جنگل ، 1389، ص 101:
” امضای دیجیتالی همانند هر امضای دیگری می تواند اثبات کننده موارد زیر باشد:
الف – اسناد : با امضای یک سند ، آن سند به امضاء کننده مستند و منتسب می شود که امضای دیجیتالی نیز می تواند این کارکرد را داشته باشد.
ب- انجام تشریفات : امضای سند دلالت بر این دارد که تمام تشریفات و آئین های لازم برای تهیه آن سند انجام شده است که امضای دیجیتالی نیز اثبات کننده این وضعیت خواهد بود.
ج – تصدیق : عرفا و عادتا امضای هر سند و مدرکی به معنی تصدیق و تایید محتوای آن امضای دیجیتالی قرارداد نیز به مفهوم تایید و گواهی آن محسوب خواهد شد.
د – لازم الاجرا و اثر حقوقی داشتن : امضای اسناد و مدارک بسته به نوع آنها می تواند نشان دهنده اجرایی شدن آن قرارداد یا ایجاد آثار حقوقی برای طرف امضا باشد. ”
د – اهداف تحقيق :
1- بررسی نحوه چگونگی قابل استناد بودن سند الکترونیکی در محاکم و استناد دادگاه به آن
2- بررسی شرایط اعتبار امضاء الکترونیکی و مسئولیتهای ناشی از آن
3- ارزش و اعتبار سند الکترونیکی در محاکم
4- بررسی تعهدات ناشی از اسناد الکترونیکی
5- تعهدات ایجاد شده ناشی از اسناد الکترونیکی توسط فروشندگان کالا یا ارائه دهندگان خدمات
6- بررسی ضمائم و ارجاعات در اسناد الکترونیکی
ه – فرضيه‏های تحقیق:
1- محتوای پست الکترونیک همانند سند مکتوب در محاکم معتبر است.
2- امضاء الکترونیک در خارج از متن ،آنرا به سازنده منتسب می نماید.
3- محتوای پست الکترونیک اماره است.
4- معرفی کالا در شبکه در صورت بیان مطالب خلاف واقع مسئولیت آور است.
5- ارجاع در پست الکترونیک معتبر است.
و- تقسیم مطالب
مطالب این پایان نامه در 3 فصل مورد بررسی قرار می گیرد. در فصل اول کلیات تحقیق، سوالات، اهداف و فرضیه ها بیان خواهد شد. در فصل دوم ماهیت سند الکترونیکی از جمله نحوه انتساب آن به اشخاص ، سیستمهای مورد نیاز جهت ایجاد، حفظ و نگهداری ، ارسال و دریافت یک سند الکترونیکی و شرایط مقرردر قانون؛ امضاء الکترونیکی ، انواع آن و شرایط فنی و قانونی مورد بحث قرار خواهد گرفت. در فصل سوم تعهدات ناشی از سند الکترونیکی برای طرفین آن بررسی خواهد شد.
فصل دوم : ماهیت سند الکترونیکی
اسناد الکترونیکی را قانونگذار با ذکر شرایطی در حکم سند دانسته است، این شرایط بسته به اشخاص، سیستمهای رایانه ای، نرم افزارهای مربوطه و حفاظت از آنها متفاوت می باشند. در این فصل ابتدا به تعریف سند پرداخته و در ادامه شرایط مقرر در قانون تجارت الکترونیکی را بصورت مبسوط مورد بررسی قرار می دهیم.
مبحث اول : سند الکترونیکی
گفتار اول : تعاریف
بند 1 : تعریف سند
الف – تعریف لغوی سند
” چیزی که به آن اعتماد کنند،نوشته ای که وام یا طلب کسی را معین سازد تا مطلبی را ثابت کند.”3
” نوشته‌ای كه قابل استناد باشد ، مهر و امضای قاضی و حكم و فرمان پادشاهی و چك و دست نوشته و مكتوبی كه بدان اختيار شغل و ملكی را به كسی بدهند. “4
ب – تعریف سند در قانون
به موجب ماده 1294 قانون مدنی : ” سند عبارت است از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.”
ج – تعریف بین المللی سند
مدیریت یکسان سازی بین المللی اسناد سند را اینگونه تعریف نموده است :
” به اطلاعاتی كه توسط يك سازمان و يا يك فرد به موجب الزام قانونی يا فعاليت كاری به عنوان شواهد و مدارک، توليد ، دريافت و نگهداری شده اند سند می گويند.”5
د – تعریف سند الکترونیکی
سازمان اسناد و كتابخانه ملی جمهوری اسلامی ايران در تاریخ 14مرداد 1388 با توجه به تعاریف بین المللی، اسناد الکترونیکی را به شرح ذیل بیان نموده است .
اسناد مكاتبه شده و نگهداری شده بوسيله تجهيزات الكترونیک
هر گونه اطلاعات كه بوسيله يك يا در درون يك شكل خاص كه تنها توسط يك كامپيوتر قابل پردازش باشد.
سندی رقمی كه به وسيله رايانه قابل اداره كردن، انتقال يا پردازش باشد.
سندی كه بر روی محملی الكترونيك نگهداری شود و بتوان به راحتی به آن دسترسی يافت يا آن را تغيير داد .
رکوردهای ذخیره شده در یک شكل که فقط یک کامپیوتر می تواند آن را پردازش كند. سوابقی که برای کاربری، انتقال و یا پردازش توسط یک کامپیوتر دیجیتال مناسب است.
به اطلاعاتی كه با استفاده از رايانه در محيط مجازی توليد، بهره برداری و نگهداری می شود یا استفاده ‌ از آنها بدون رايانه امكان پذير نيست، سند الكترونيك گفته می شود.
سند الکترونیکی رکوردی است که می تواند توسط یک کامپیوتر دستکاری، منتقل و یا پردازش شود. اين ركورد:
1- بر روی يك حامل مغناطیسی یا نوری (از جمله نوار مغناطیسی، نوار كاست، ديسكت، سی دی، دی وی دی و دیسک سخت) نوشته شده است.
2- در کد دودویی Binary Code ضبط شده است.
3- به راحتی قابل دستكاری و تغییر است (به روز شدن، از بين رفتن و …)
از کلیه تعاریف فوق این موضوع به ذهن متبادر می شود که سند الکترونیکی را نمی توان در دست گرفت، بدون ابزار لازم مشاهده و یا تغییر داد و نمی توان آنرا در پرونده ذخیره نمود. حال ممکن است این اسناد از ابتدا اینگونه تولید شده باشند و یا از شكل اصلی خود به فرم الكترونيكی در آمده باشند. ( اسكن از پرونده های كاغذی)
بند 2 : سند الکترونیکی از منظر قانون تجارت الکترونیکی
سند الکترونیکی هر گونه اطلاعات پردازش شده می باشد که بین اشخاص مبادله می شود، این اطلاعات می توانند پست الکترونیک ( داده پیام ) ، اطلاعات ارائه شده در یک پایگاه اطلاع رسانی ( وب سایت) و یا اطلاعات رد و بدل شده و یا اذعان شده در شبکه های اجتماعی از قبیل Facebook باشند. در مباحث پیش رو در قانون تجارت الکترونیک بیشتر به تبادلات از طریق داده پیام پرداخته شده اما با توجه به عام بودن شرایط عنوان شده می توان آنها را به سایر موارد نیز تعمیم داد.
زمانی که در محاکم سندی ابراز می شود کپی مصدق آن در پرونده ضمیمه می گردد و اصل سند در اختیار دارنده یا صاحب سند قرار دارد، در مرحله اول دادگاه ابتدا اصل سند را رویت می کند و آنرا باز می گرداند و در مرحله بعد ممکن است نیاز به ابراز اصل سند در جلسه رسیدگی باشد، حال در رابطه با داده پیام چگونه می توان آن را در دادگاه ابراز کرد و چگونه دادگاه بر اصل بودن آن صحه می گذارد.
“هر گاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد داده پیام در حکم نوشته است” 6
این ماده دارای استثنائاتی است که در بحث آثار سند الکترونیکی مورد بررسی قرار خواهد گرفت، این ماده بیان می کند که نسخه چاپ شده داده پیام و یا اطلاعات موجود در شبکه در حکم سند است، دلیل وضع این ماده را می توان در جهت تحکیم و اعتبار مکاتبات و اطلاعات الکترونیکی و اعتماد و اطمینان اشخاص به آن عنوان نمود، بدین نحو که شخص با چاپ متن داده پیام یا سند الکترونیکی خود و ارائه آن به دادگاه به عنوان سند مکتوب احقاق حق نماید. برای استفاده و ارائه این اسناد و قبول آنها از سوی قاضی به عنوان سند شرایطی لازم است .
هدف از ارائه اصل سند، اثبات تمامیت سند و عدم تغییر آن است. رونوشت سند به راحتی و بدون آنکه جعلی بودن آن قابل تشخیص باشد می تواند جعل شود. رونوشت سند تازمانی اعتبار دارد که طرف دعوا نسبت به آن ایراد نکند، اما در صورت ایراد طرف مقابل، باید اصل سند به دادگاه ارائه شود تا تمامیت آن مورد بررسی کارشناس قرار گیرد.7
“هرگاه قانون لازم بداند که اطلاعات به صورت اصل ارائه یا نگهداری شود، این امر و ارائه اطلاعات به صورت داده پیام نیز در صورت وجود شرایط زیر امکان پذیر می باشد :
1- اطلاعات مورد نظر قابل دسترسی بوده و امکان استفاده در صورت رجوع بعدی فراهم باشد.
2- داده پیام به همان قالب (فرمت) که تولید، ارسال و یا دریافت شده و یا به قالبی که دقیقا نمایشگر اطلاعاتی باشد که تولید، ارسال و دریافت شده ، نگهداری شود.
3- اطلاعاتی که مشخص کننده مبداء، مقصد، زمان ارسال و زمان دریافت پیام می باشند نیز در صورت وجود نگهداری شوند.
4- شرایط دیگری که هر نهاد، سازمان، دستگاه دولتی و یا وزارتخانه در خصوص نگهداری داده پیام مرتبط با حوزه مسئولیت خود مقرر نموده فراهم باشد.”8
در صدر ماده عنوان شده است “هرگاه قانون لازم بداند که اطلاعات به صورت اصل ارائه و نگهداری شود” ، سوالی که مطرح می شود این است که در چه صورت قانون این مورد را لازم می دارد؟
محاکم در جریان رسیدگی از بدو امر که دادخواست ثبت می گردد تا انتها که رای قطعی اجرا می شود نیاز به رویت اصول اسناد و نگهداری کپی مصدق آنها در پرونده قضایی دارند، این امر نیز در قانون آئین دادرسی مدنی در ماده 57 در خصوص پیوستهای داد خواست ، در مبحث دوم مواد 67 الی 83 در خصوص ابلاغ اوراق و اعاده آنها و سایر مواد قانونی که ارائه و ثبت مدارک در پرونده قضایی از لحاظ قانونی ضروری است بیان شده است ، در مواردی نیز دادگاه ارائه برخی اسناد را ضروری می داند، در ارائه دادخواست خواهان می بایست رونوشت یا تصویر مصدق اسناد خود را پیوست نماید و یا خوانده در مقام دفاع می بایست اسنادی را به محکمه ارائه نماید، در کلیه موارد فوق این اسناد ممکن است یک نمونه از اسناد الکترونیکی یا داده پیام باشند که قانونگذار در راستای تحقق این موضوع چهار شرط را در ماده 8 قانون به شرح ذیل بیان نموده است :
1- اطلاعات مورد نظر قابل دسترسی بوده و امکان استفاده در صورت رجوع بعدی فراهم باشد.
قابل دسترس بودن به این معنی است که اطلاعات مورد نظر در یک پایگاه اطلاعاتی مطمئن نگهداری شوند، این پایگاه و شرایط استفاده از آن و نحوه انتساب یک داده پیام به فرستنده آن در مباحث آتی ذکر خواهد شد، اما منظور از ثبت و نگهداری اطلاعات مورد نظر در چنین سیستمی و قابل دسترس و استفاده بودن این اطلاعات در هر زمانی است که مورد نیاز باشد. البته این اطلاعات نباید در دسترس هر شخصی قرار داشته باشد، بنا به مورد و شرایط محیطی ممکن است گروه خاصی اجازه دسترسی به اطلاعات را داشته باشند. هرگونه اطلاعات دارای آثاری از جمله آثار حقوقی است و دارای ارزش مالی یا معنوی برای دارنده آن می باشد و قطعا شخص از اینکه این اطلاعات در دسترس همگان قرار گیرد رضایت نخواهد داشت، هدف از این بند اثبات این امر در محاکم است که اطلاعات مورد استناد به چه نحو ایجاد شده اند، از کجا و به کجا ارسال شده اند، از چه نوع سیستم و درصد اطمینانی برای نگهداری و حفظ اطلاعات جهت جلوگیری از تغییر در آن استفاده شده است. همچنین اطلاعات می بایست در هر زمان که مرجع قضایی لازم بداند در دسترس و قابل ارائه باشند.9
این شرط که داده پیام باید در مراجعات بعدی قابل استفاده باشد به معنای لزوم دوام یا غیر قابل تغییر بودن نیست؛ یعنی صرف اینکه سند توسط انسان یا سیستم رایانه ای قابل خواندن یاشد در دسترس محسوب می شود، حتی اگر مطالب مندرج در آن دچار تغییر شده باشد.10
2- داده پیام به همان قالب (فرمت) که تولید، ارسال و یا دریافت شده و یا به قالبی که دقیقا نمایشگر اطلاعاتی باشد که تولید، ارسال و دریافت شده ، نگهداری شود.
اطلاعاتی که در نمایشگر قابل مشاهده هستند به همان صورت در سیستم ذخیره نمی شوند، اطلاعات در سیستم به صورت کدهای اطلاعاتی ذخیره می شوند، اطلاعات ممکن است شامل یک فایل حاوی اطلاعات نوشتاری ، تصویری ، صوتی و یا ترکیبی از همه اینها و یا سایر موارد در قالبهای مختلف تهیه شده باشد، در نمایشگر این اطلاعات بدین صورت قابل مشاهده هستند اما ماشین با استفاده از مترجم های رایانه ای 11 آنها را از شکلی که در خود ذخیره نموده است به شکلی که ما درک میکنیم و می شناسیم نمایش می دهد.
منظور از شرط فوق در نگاه اول قالب یا فرمتی است که ما می شناسیم نه اینکه ماشین آنرا به چه صورتی ذخیره نموده است، البته برنامه نویسها و هکرها می توانند در قالب ذخیره شده در زبان ماشین نیز تغییراتی ایجاد نمایند که این امر منجر به تغییر در ساختار نمایشی نیز خواهد شد که هر دو موضوع در شرط بیان شده است، یعنی به همان قالب که تولید شده نگهداری شود یا قالبی که نمایشگر اطلاعاتی باشد که تولید شده است. به عنوان مثال اگر یک فایل حاوی تصویری از یک موضوع باشد آیا تغییر آن به نحوی که شامل یک فایل صوتی بیان کننده جریان واقعه فقط از طریق صوت باشد مورد قبول واقع خواهد شد؟ اگر اطلاعاتی که شامل یک متن هستند را شخص با قرائت خود تبدیل به یک فایل تصویری نماید مورد قبول است؟
در صورتیکه اطلاعات ارائه یا نگهداری شده به همان قالب اولیه باشند، یعنی از زمان تولید، ارسال یا دریافت ، قالب آنها تغییری نکرده باشند تشخیص تمامیت اطلاعات، امری دشوار نیست؛ زیرا اگر سند دارای یک امضای الکترونیکی مطمئن باشد، تمامیت سند تضمین می شود و افزودن یا تغییر حتی یک حرف از سند قابل تشخیص است.12
تشخیص صحت این موارد با متخصصین رایانه ( کارشناس خبره ) می باشد تا یک حقوقدان اما این نکته را باید مد نظر داشت که حرفه ای ها می توانند ساختار اطلاعات را به نحوی تغییر دهند که با روشهایی خاص مطلب به نحو دیگری به نمایش در آید و در برخی موارد می توانند خبره این امر را نیز گمراه نمایند.
اما در برخی موارد اطلاعات نیاز به تغییر دارند، ممکن است برای نگهداری نیاز به تغییر قالب آن باشد و یا اسناد نوشته اسکن شده و در سیستم نگهداری شوند، در این صورت تشخیص تمامیت سند امری دشوار است.
برای آنکه تغییر قالب سند به اطمینان آن لطمه ای وارد نکند، فرآیند نقل و انتقال باید به قدری ایمن باشد که تغییر یا از بین رفتن اطلاعات ممکن نباشد. به این منظور بهتر است فرآیند تبدیل توسط سامانه های خودکار صورت گیرد؛ زیرا رایانه کمتر از انسان خطا می کند. همچنین ابزارهایی مثل تصویر گر، و تبدیل گر که برای تغییر قالب سند بکار می روند باید قابل اطمینان بوده و مطابقت اسناد مبداء و مقصد را تضمین کنند. در این صورت فرآیند کنترل و تطبیق اسناد به صورت خودکار انجام می شود و نیازی به بازبینی تمام اسناد نیست.13
3- اطلاعاتی که مشخص کننده مبداء، مقصد، زمان ارسال و زمان دریافت پیام می باشند نیز در صورت وجود نگهداری شوند.
نرم افزارهای ایجاد اطلاعات در هنگام ساخت یک داده به نحوی طراحی شده اند که تاریخ و زمان ساخت آن را بطور اتوماتیک بر اساس زمان و ساعت سیستم مورد استفاده کاربر به نحوی در داده مورد نظر ذخیره می کنند و در اکثر موارد به راحتی تاریخ و زمان ایجاد آن در دسترس است، همچنین در ارسال اطلاعات که اکثرا از طریق پست الکترونیک انجام می شود بطور خودکار تاریخ و زمان ارسال را در نامه الکترونیکی ثبت می شود.
با ایجاد این روش توسط طراحان بطور خودکار و بدون دخالت شخص و در برخی موارد بدون اطلاع وی زمان و تاریخ ثبت ، تولید ، ارسال و دریافت یک داده ذخیره می شود، همچنین در مورد ارسال یک فایل که ضمیمه پست الکترونیک می باشد، زمان و تاریخ ارسال پست الکترونیکی مشخص و فایل ضمیمه نیز حاوی اطلاعات مربوطه به ایجاد خود به صورت جداگانه است و همین امر شرط سوم قانونگذار است، اما در برخی موارد شخص عمدا تمایل به این امر ندارد و باعث ثبت اطلاعات نادرست شده و در نتیجه محکمه را به اشتباه می اندازد، به عنوان مثال عمدا تاریخ و زمان سیستم را تغییر دهد تا تاریخ اشتباه توسط سیستم در داده ثبت شود و یا تاریخ ثبت شده را تغییر دهد،در برخی موارد توسط کارشناسان این امر قابل تشخیص است،اما با توجه به اصل صحت تا زمانی که ثابت نشود، صحت این موارد مورد قبول واقع می شوند.
نکته دیگر در شرط اینست که این موارد الزامی نیستند، الزامی



قیمت: تومان

دسته بندی : پایان نامه ارشد

پاسخ دهید