دانشگاه آزاد اسلامی واحد نراق
پايان نامه براي دريافت درجه كارشناسي ارشد(. M. A)
گرایش:حقوق خصوصی
عنوان :
آسیب شناسی تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی
استاد راهنما :
جناب آقای دکتر علی مشهدی
استاد مشاور:
جناب آقای دکتر جهانبخش غلامی
نگارنده:
مینا مظلوم مهربانی
پائیز 1392
واحد نراق
تعهد نامه اصالت رساله یا پایان نامه
اینجانب …دانش آموخته مقطع کارشناسی ارشد ناپیوسته در رشته ..حقوق _خصوصی……که در تاریخ ……..از پایان نامه خود تحت عنوان ”
با کسب نمره ……………………ودرجه ………………….دفاع نموده ام بدینوسیله متعهدمی شوم :
1) این پایان نامه / رساله حاصل تحقیق وپژوهش انجام شده توسط اینجانب بوده ودر مواردی که از دستاوردهای علمی وپژوهشی دیگران (اعم از پایان نامه ، کتاب ، مقاله و……) استفاده نموده ام ، مطابق ضوابط ورویه موجود ، نام منبع مورد استفاده وسایر مشخصات آن را در فهرست مربوط ذکر ودرج کرده ام .
2) این پایان نامه / رساله قبلا برای دریافت هیچ مدرک تحصیلی (هم سطح ، پایین تر یا بالاتر) درسایر دانشگاه ها وموسسات آموزش عالی ارائه نشده است .
3) چنانچه بعد از فراغت تحصیل قصد استفاده وهرگونه بهره برداری اعم از چاپ کتاب ، ثبت اختراع و ….ازاین پایان نامه داشته باشم ، از حوزه معاونت پژوهشی واحد مجوزهای مربوطه را اخذ نمایم .
4) چنانچه در هر مقطعی زمانی برخلاف موارد فوق ثابت شود ، عواقب ناشی ازآنرا می پذیرم و واحد دانشگاهی مجاز است با اینجانب مطابق ضوابط ومقررات رفتار نموده ودر صورت ابطال مدرک تحصیلی ام هیچگونه ادعایی نخواهم داشت .
نام ونام خانوادگی :
تاریخ وامضاء :
سپاسگزاري:
پس از حمد و ستايش پروردگار متعال، بر خود فرض مي دانم از زحمات عالمانه و دلسوزانه استاد محترم راهنما، جناب آقاي دکتر مشهدی و استاد محترم مشاور، جناب آقای دکتر غلامی نهايت سپاسگزاري و قدرداني را داشته باشم.
با احترام به
«پدر بزرگوار و مادر مهربانم»:
فهرست مطالب
چکیده1
مقدمه‌و
بیانمساله3
سوالاتتحقیق5
فرضیههایتحقیق6
اهدافتحقیق7
گرداوریروشتحقیق7
فصلاول: کلیاتومبانی9
مبحثنخست- تعريفپيمانكاريوماهيتحقوقيقراردادهايپيمانكاري10
گفتارنخست- تعريفپيمانكاري10
گفتاردوم- ماهيتحقوقيشرايطعموميپيمان11
گفتارسوم- ماهيتحقوقيقراردادهايپيمانكاري13
گفتارسوم- جايگاهقراردادپيمانكاريدرتقسيمبنديعقود15
بنداول:عقدلازمياجايز15
بنددوم- عقدمستمرياآني18
بندسوم- عقدتمليكيياعهدي19
بندچهارم- عقدرضاييياتشريفاتي19
بندپنجم- عقدباگفتگويآزادياعقدالحاقي21
گفتارچهارم:تفاوتقراردادپيمانكاريباقراردادهايمشابه22
بنداول- مقايسهپيمانكاريوعقداجارهاشخاص22
بنددوم- مقايسهپيمانكاريوقراردادكار26
بندسوم- مقايسهپيمانكاريوعقدوكالت27
مبحثدوم:قراردادهایپیمانکاریدولتی30
گفتاراول: مبانی31
بنداول: تعریف31
بنددوم: تاریخچه33
بندسوم: منابع34
بندچهارم: ویژگیهایقراردادپیمانکاریدولتی34
الف) وجودادارهیاموسسهدولتی34
ب) وجودشرایطمعین35
ج) کسبمنفعتعمومی35
د) مراجعرسیدگیخاص36
ه) محدودیتوممنوعیتها36
1-محدودیتها :37
2. ممنوعیتها :39
گفتاردوم: انعقادقراردادهایپیمانکاریدولتی40
بنداول: اصل 77 قانوناساسی40
بنددوم: قانونمنعمداخلهکارکناندولتدرپیمانهایدولتی41
فصلدوم: تضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتی43
مبحثاول: تضمینبوسیلهاعتباراتاسنادی44
گفتاراول: مقرراتحاکمواصولبنیادیناعتباراتاسنادی47
بنداول: مقرراتحاکمبراعتباراتاسنادی47
الف) عرفوعادت48
ب) مقرراتمتحدالشکلاعتباراتاسنادی49
ج)  قواعدمتحدالشکلضمانت‌نامه‌هایقراردادی51
د) قواعدمتحدالشکلضمانت‌نامه‌هایعندالمطالبه52
ز) عرفهاورویه‌هایاعتبارنامه‌هایتضمینیبین‌المللی (آی.اس.پی. ۹۸)53
ه) کنوانسیونآنسیترالراجعبهضمانت‌نامه‌هایمستقلواعتباراتاسنادیتضمینی54
بنددوم: اصولبنیادیناعتباراتاسنادی56
بنددوم: انواعواشکالاعتباراتاسنادی61
الف) اعتباراتاسنادیقابلبرگشتوغیرقابلبرگشت62
ب) اعتباراسنادیقابلانتقالوچرخشییاگردان68
مبحثدوم:ضمانتنامهبانکی73
گفتاراول:تعریفومقرراتحاکمبرضمانتنامهبانکی75
بنداول: تعریف75
بنددوم: عناصرضمانتنامه:77
بندسوم: مکانیسمصدورضمانتنامه78
بندچهارم: انواعضمانتنامهها:80
الف) تقسیمبهاعتبارشرایطمطالبه:81
ب)تقسیمبهاعتبارقراردادمبنایصدوروتعهداتموردتضمین :83
1-ضمانتنامهشرکتدرمناقصهومزایده:83
2. ضمانتنامهپیشپرداخت (استردادپیشپرداخت :85
3.ضمانتنامهحسنانجامکاریاانجامتعهدات :86
4.ضمانتانمهاستردادکسوروجالضمان87
ج)ضمانتنامههایپایه،ضمانتنامههایمتقابل:88
فصلسوم:ماهیتوآسیبشناسیتضمیندرقراردادهایپیمانکاری90
مبحثاول: ماهیتحقوقیتضمینات91
گفتاراول: اعتباراتاسنادیتضمینی91
بنداول:اعتباراسنادیوحواله92
بنددوم: اعتباراسنادیوجعاله95
بندسوم:اعتباراسنادیومضاربه97
بندچهارم:اعتباراسنادیووکالت101
بندپنجم: اعتباراسنادیوتعهدیبهنفعشخصثالث103
گفتاردوم: ماهیتحقوقیضمانتنامهبانکی104
بنداول: تحلیلماهیتضمانتنامهبانکیبراساسمفهومضمانعقدی105
الف) ویژگیهایعقدضمان105
ب) ویژگیهایضمانتنامه‌هایبانکی107
بنددوم: تحلیلضمانتنامه‌هایبانکیبرمبنایمفهومایقاع129
بندسوم:تحلیلمفهومضمانتنامه‌هایبانکیبرمبنایماده 10 قانونمدنیوتعهدبهنفعثالث131
مبحثدوم: آسیبشناسیومشکلاتتضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتی133
گفتاراول: آسیبشناسیقانونتضمیندرشرایطعمومیپیمان133
بنداول: نابرابریحقوقیدرشرایطعمومیپیمان134
الف) تبعیضبینمیزاناختیاراتومسئولیت‌‌هایهریکازطرفینقرارداد134
ب) عدمتعادلوتوازندرمیزانحقوقطرفیندروقوعتاخیرها136
بنددوم: عدمتعادلدرداشتنامکاناتواخذتضمینات139
الف) رفعنواقص139
ب) وصولمطالبات140
ج) همهتعهداتوتضمین‌‌هامتوجهپیمانکاراست141
گفتاردوم: تقلبدرتضمینات142
بنداول: مفاهیمتقلب143
الف) قواعداتاقبازرگانیبین‌المللی144
ب) کنوانسیونسازمانمللمتحدراجعبهضمانتنامه‌هایمستقلواعتبارنامه‌هایتضمینی144
ج) تقلبدرچارچوبماده 19 کنوانسیونسازمانمللمتحد146
بنددوم: آثارتقلب147
نتیجهگیری150
فهرستمنابع156
چکیده
برای اجرای طرح های عمرانی، اشخاصی به عنوان پیمان‌کار آن طرح استخدام می‌شوند. ایناشخاص با کارفرمای خود قراردادهای پیمان‌کاری منعقد می‌کنند. نظر به اهمیت و شایع بودن این نوع قراردادها، قانون‌گذار مستقلا شرایط خاصی را در این دسته از قراردادها پیش‌بینی کرده است. یکی از شرایط قانونی در این قراردادها، اخذ تضمین اجرای طرح از پیمان‌کار است. تضمین عبارت است از عهده‌دار بودن شخصی در مقابل شخص دیگر به منظور پرداخت دین مدیون به داین. منشأ این امر می‌تواند از عقد ضمان و یا هر یک از عقود دیگر به صورت مستقل یا شرط ضمن عقد نشات بگیرد.در شرایط عمومی پیمان دو نوع تضمین به صورت شرط ضمن عقد بر دوش پیمان‌کار گذاشته شده که یکی در ماده 34 تحت عنوان «تضمین انجام تعهدات» و دیگری در ماده 35 به نام «تضمین حسن انجام کار» پیش‌بینی شده است.تضمینات تودیعی از سوی پیمان‌کار، واجد ماهیت حقوقی خاصی است. در ضمن تشریفات خاصی نیز برای برداشت از آن در نظر گرفته شده است. جهت این تضمین در حقوق کشور ما از دوشیوه بصورت ضمانت نامه بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی استفاده می کنند که مشکلات خاص حقوقی هم در قانون شرایط عمومی پیمان و هم در نحوه عملی کردن این تضمینات وجود دارد که در این تحقیق سعی کردیم تا حد وسع و توان به بررسی آنها و نظراتی که ابراز شده،بپردازیم.
کلید واژه:تضمین،پیمانکاری، ضمانت نامه بانکی،اعتبارات اسنادی تضمینی
مقدمه
شرایط عمومی پیمان، یکی از اسناد مهم و جزء لاینفک قراردادهای پیمانکاری است که دولت در دهه چهل آن را تهیه و به قراردادهای پیمانکاری منضم کرد که هم اکنون نیز ادامه دارد و کارفرما، پیمانکار و مشاور مکلف است طبق مفاد آن عمل کند. مفاد شرایط عمومی پیمان شامل پنج فصل است؛ فصل اول تعریف و مفاهیم، فصل دوم تأییدات و تعهدات پیمانکار، فصل سوم تعهدات و اختیارات کارفرما، فصل چهارم تضمین‌‌های پیمانکار، پرداخت صورت وضعیت‌‌ها و تحویل کار و فصل پنجم حوادث قهری، فسخ و ختم پیمان به نوعی یک نظام و ساختار مدیریتی برای اجرای طرح‌‌های آبادانی را برای عوامل دخیل در احداث طرح مشخص می‌کنند و کلیه امور مربوط به طرح را پوشش می‌دهند که از آن جمله می‌توان زمان شروع یک فعالیت یا کار، نوع فناوری یا روش اجرای کار، نظارت بر کیفیت کار و مصالح به کار رفته، تحویل گرفتن کار انجام شده و نیز تبیین حدود اختیارات و مسئولیت‌‌های هر کدام از عوامل ذیربط در طرح، روش حل اختلاف بین آن‌‌ها و تصفیه حساب نهایی بین پیمانکار و کارفرما را نام برد.
مفاد شرایط عمومی پیمان در یک وضعیت آرمانی و بدون ایراد باید راهکارهایی به دست دهد که طرح مورد اجرا به روال صحیح در مدت زمان پیش بینی شده قبلی، با کیفیت و معیارهای مورد قبول در حداقل زمان و با نازل‌ترین قیمت انجام شود. در انشای مواد مختلف آن لازم است اصول و موازین حقوقی و مدنی برای طرفین قرارداد لحاظ شود؛ به طوری که طرفین قرارداد از امکانات لازم، مطابق با موازین عرف جامعه، در مواجهه با مسائل کاری، مشکلات مالی، حل و فصل اختلافات و احقاق حق خود برخوردار باشند.
شرایط عمومی پیمان موجود به نحوی تنظیم نشده که برای پیمانکار شرایط و امکاناتی برابر با طرف دیگر قرارداد یعنی کارفرما از بابت دستیابی به حقوق واقعی و استحقاقی خود مهیا سازد.
قرارداد پیمانکاری برای اجرای یک طرح در نوع خود، یک نوع قرارداد خرید خدمات محسوب می‌شود و خریدار یا متقاضی که در قرارداد کارفرما نامیده می‌شود و پول در اختیار اوست، در هنگام عقد قرارداد، مختار است که نظریات و سلیقه‌‌های شخصی خود را در شرایط قرارداد اعمال کند. در این بررسی، تحلیل کم و زیاد بودن میزان اختیارات و وسعت حوزه‌‌های تحت شمول آن برای طرفین قرارداد مورد نظر نیست؛ بلکه موضوع بحث ما بررسی شرایط حقوقی نابرابر و مشکلات در بحث تضمین و بیان شرایط و ماهیت تضمیناتی است که در قراردادهای پیمانکاری دولتی به کار میروند.
بیان مساله
امروزهدولتبیشازهرزماندیگريبرايانجامبسیاريازامورخود،اقدامبهانعقادقراردادبااشخاصدیگرمینمایدکهیکیازمهمترینآنها،قراردادپیمانکاريمیباشد. اینقرارداددرحقوقماازسابقهطولانیبرخوردارنبودهودرگذشتهعموماًدرقالبعقداجارهاشخاصمطرحبودهاست.لیکنبایدتوجهنمودکهقراردادهايپیمانکاريدارايویژگیهاییمیباشدکهبهآنمفهومیخاصومتفاوتبخشیدهاست.
درحالحاضرحرفهپیمانکاريبامسائلوقواعدحقوقیمتعددوگاهپیچیدهايروبهرواستووجودقوانینمختلف،آییننامهها،بخشنامهها،دستورالعملهاوضوابطحاکمبراینحرفهکهدرابعادمختلففنی،مالی،اقتصادي،حقوقیو… نقشبازيمیکنندمارابهایناندیشهمتمایلمیکندکهباتشریحوتبیینمقرراتحاکمبرقراردادهايپیمانکاريوآثارآن،بهشناختدرستیازاینحرفهوماهیتآندستیابیم.در این میان می توان از شرایط عمومی پیمان نام برد که سازمان برنامه و بودجه با ارائه موافقت نامه پیشنهادی، سعی در یکنواخت کردن قراردادهای دولتی کرده است. یکسان شدن فرم قرارداد های دولتی گام جدیدی بود که قانونگذار در این زمینه برداشت و پیمانکاران را با شرایطیکسان در برابر کارفرما قرارداد. هر چند که شرایط عمومی پیمانیک فرم قرارداد پیشنهادی است ولی از قواعد عمومی قراردادها به دور نمانده است؛ به نوعی شرایط و آثار قراردادهای ناشی از عقود معین که در قانون تعریف شده است در رابطه با شرایط عمومی پیمان نیز صادق است. در قراردادهایی که یک طرف آن دولت به صورت کارفرما ظاهر می شود، صورت و فرم این قرارداد از یک نظم خاصی پیروی می کند که در اکثر موارد این نظم در شکل شرایط عمومی پیمان ظاهر می شود. شکل ظاهری پیمان، تعهدات کارفرما و پیمانکار، همگییککل واحد را تشکیل می دهد که در جهت جلوگیری از بروز مشکلات تفسیر و ایجاد تعادل و عدالت به وجود آمده است بانک به عنوان یکی از ارکان مرتبط با قراردادهای پیمانکاری نقش بسیاری در انجام پروژه های پیمانکاری دارد و می توان گفت که بانک در نقش یک واسطه پرداخت میان دولت و پیمانکار عمل می کند.صورت وضعیت هایی که پیمانکار تحویل می دهد و کارفرما متعهد می شود که مبلغ آن را پرداخت کند از طریق بانک اقدام می کند و یا ضمانت نامه هایی که پیمانکاران برای حسن انجام کار و پیش پرداخت تهیه می کنند از طرف بانک کارسازی می شود از طرف دیگر بانک در تهیه ارز نیز در پروژه های پیمانکاری نقش بسیار فعالی دارد . ماده 34 شرایط عمومی پیمان در رابطه با نقش بانک و تضمین انجام تعهدات مواردی را مشخص می کند و تعهدات طرفین را این چنین مقرر می کند که موقع امضای پیمان، برای تضمین انجام تعهدات ناشی از آن، پیمانکاری باید ضمانت نامه ای معادل 5 درصدمبلغ اولیه پیمان، صادر شده از طرف بانک مورد قبول کارفرما و طبق نمونه ای که ضمیمه اسناد مناقصه بوده است، تسلیم کارفرماکند. ضمانتنامه یاد شده باید تا یک ماهپس از تاریخ تحویل موقت موضوع پیمان، معتبر باشد. تا هنگامی که تحویل موقت انجام نشده است، پیمانکار مکلف است برای تمدید ضمانتنامه یاد شده اقدام کند و اگر تا 15 روز پیش از انقضای مدت اعتبار ضمانت نامه، پیمانکار موجبات تمدید آن فراهم نکرده و ضمانت نامه تمدید نشود، کارفرما حق دارد مبلغ ضمانت نامه را از بانک دریافت کند و وجه آن را به جای ضمانتنامه، به رسم وثیقه نزد خود نگه دارد. کارفرما تضمین انجام تعهدات را پس از تصویب صورتمجلس تحویل موقت، با توجه به تبصره یک این ماده آزاد می کند.لذا طبق ماده 34و35قانون پیمانکاری،پیمانکار موظف است دو نوع تضمین بصورت تضمین حسن انجام کار و تضمین اجرای تعهدات در اختیار کارفرما قرار دهد تا هر وقت کوچکترین تعللی در اجرای وظایف خود به خرج دهد،کارفرما با به اجرا گذاشتن تضمین میتواند زیانهای مالی خود را جبران کند.ولی در این بین، طرف دیگر قرارداد که کارفرما یا نماینده او یا مشاور است،هیچ کدام از این وابستگی ها یعنی دادن تضمین به پیمانکار را ندارد و مشخص نشده که در صورت عهدشکنی و تاخیر کارفرما در پرداخت به موقع هزینه اجرا،تکلیف پیمانکار چیست و خسارات وارده را چگونه دریافت خواهد کرد.همچنین در این خصوص نوع تضمین بانکی که پیمانکار باید بدهد،مشخص نشده است و یا در صورت سوءاستفاده کارفرمااز تضمین دریافتی،تکلیف پیمانکار چه خواهد بود.اینها همه مشکلات و سوالاتی است که در این تحقیق سعی میشود با آن پاسخ داده شود.
سوالات تحقیق
سوال اصلی
1-مشکلاتحقوقیتضمیندرقراردادهایپیمانکاریدولتیچیست؟
سوالات فرعی
1- هدف از ایجاد شرایط عمومی پیمان چیست؟
2- جایگاه بانک در نظام پیمانکاری و قراردادهای مربوط به آن چیست؟
3- ضمانت نامه های بانکی به چند شکل در قراردادهای پیمانکاری جهت تضمین به کار میروند؟
4- راهکارهايجبرانخسارتناشیازعهدشکنیپیمانکارو کار فرماچیست؟
فرضیه های تحقیق
فرضیه اصلی:
1-از مشکلات تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی میتوان به مشخص نشدن نوع تضمین های دریافتی از پیمانکار،تبعیض و عدم دادن حق امتیاز و قدرت مساوی به طرفین قرداد در دریافت تضمین و مشخص نشدن تکلیف پیمانکار درموقع سوءاستفاده کارفرما از تضمین های دریافتی ویا تکلیف وی درصورت عدم انجام به موقع تعهدات کارفرما اشاره کرد.
فرضیه های فرعی
1- هدف از ایجاد شرایط عمومی پیمان یکنواخت کردن قراردادهای دولتی و جلوگیری از تبعیض ها و بی عدالتی های موجود بوده است.
2- بانک به عنوان ضامن پیمانکار عمل می کند و در پروژه های بزرگ و خارجی که نیاز به ارز باشد، ارز موجود را تامین می کند.
3- اقسام این نوع ضمانت نامه ها بصورت ضمانت نامه شرکت در مناقصه،ضمانت نامه انجام یا اجرای قرارداد،ضمانت نامه کسور وجه الضمان و ضمانت نامه پیش پرداخت یا بازپرداخت خواهد بود.
4-کارفرما این اختیار را دارد که از راهکارهاي مختلفی در مقابل عهد شکنی پیمانکار استفادهنماید.در مقابل، به هیچ راهکار درست و تضمینی جهت عهدشکنی کارفرما اشاره نشده است.
اهداف تحقیق
1- بررسی مقررات ایران در زمینه نواقصات و کاستی های تضمین مالی قراردادهای پیمانکاری.
2- تبیین ماهیت و نقش تضمین در قراردادهای پیمانکاری
3- تبیین شرایط عمومی پیمان و بیان راههای جبران خسارت کارفرما
4- بررسی نواقصات قانونی و مدیریتی در رابطه با موضوع
5- ارائه پیشنهاد و راهکار جهت رفع نواقص قانونی و ماهوی
6- افزایش آگاهیها و اطلاعات در رابطه با موضوع و ارائه منبع مستقل در این زمینه
گردآوری روش تحقیق
از دو روش برای جمع آوری مطالب استفاده شده است.
الف) روش کتابخانه ای: از آنجا که کلیه دانش های بشری را می توان در کتاب و کتابخانه جستجو کرد، به جهت جمع آوری اطلاعات، قبل از استفاده از هر ابزار دیگری از کتاب استفاده شده است.
ب) اینترنت: برای این که مطالب جمع آوری شده از طریق روش کتابخانه ای با مطالب روز تطبیق داده شود، از اینترنت استفاده شده است. با مراجعه مستقیم به منابع موجود در کتابخانه و مطالعه کتب مختلف حقوقی و مقالات، مطالب مورد نظر با فیش برداری جمع آوری شده است.
روش تجزیه و تحلیل اطلاعات: در توصیف حقوقی و تحلیل محتوا براساس قواعد منطقی حقوقی پرداخته تا نتیجتاً به بهترین نظرها رسیده و ابهامات موجود و جایگاه واقعی موضوع را شناخته و ارائه نماییم. همچنین نگارنده در صدد است که طرز ارائه مطالب تحقیق ضمن این که از جنبه های نظری برخوردار باشد، جنبه های عملی و کاربردی نیز داشته باشد. در واقع در تهیه و گردآوری سعی شده است با استفاده از روش تحلیلی و منابع کتابخانه ای، علی رغم منابع محدود در این زمینه، نظرات حقوقدانان در هر زمینه که مربوط به این عنوان باشد،جمع آوری و در حد امکان با رجوع به کتب و مقالات ایشان، موضوعات بررسی شده و همچنین رویه عملی محاکم نیز در آن خصوص بیان شده است. و در این راستا از تقسیماتی چون فصل، مبحث، گفتار و بند بهره جسته و در نهایت به عنوان نتیجه، فشرده نتایج به دست آمده به منظور ارائه پاسخی در خور شایسته به سوالات تحقیق بیان می گردد و با نتیجه گیری بحث را پایان می بریم.
فصل اول: کلیات و مبانی
مقدمه
پیچیدگی و تنوع پروژههای عظیم پیمانکاری که همگی معلول پیشرفت و توسعه خارقالعاده علوم بشری است، اینگونه قراردادها را در وضعیت پیچیدهای قرار میدهد که شناخت آنها برای هر حقوقدانی مشکل میسازد. به طوری که برای پی بردن به ذات واقعی آنها به کنکاشی دقیق و ذهنی نکته بین نیاز دارد. بدین منظور و از آنجایی که شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی قراردادهای پیمانکاری به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی تام دارد، لذا در این فصل ابتدا به بیان تعریف و ماهیت حقوقی قرارداد پیمانکاری و پیمانکاری دولتی پرداخته میشود.
مبحثنخست- تعريفپيمانكاريوماهيتحقوقيقراردادهايپيمانكاري
در این مبحث جهت تبیین و روشن شدن پیمانکاری و قرارداهای پیمانکاری و اشخاصی که آن را منعقد می کنند، به تعریف و تبیین ماهیت آن می پردازیم.
گفتارنخست- تعريفپيمانكاري
پيماندرلغتبهمعنايعهد،معاهده،قراردادوميثاقاست.در فرهنگ لغتاينكلمهرابهمعني عهدنامهايكهمياندوياچندتنودوياچنددولتبستهشودپذيرفتهاستوبطورمثالآمده است: عهدنامهايكهدوياچنددولتمتخاصمبايكديگرمنعقدسازندودرآنشرايطمتاركهوصلح راگنجانند. 1
دكترجعفريلنگروديدرترمينولوژيحقوق،پيمانرابهمعنيقراردادبينالملليميداند2 پيمانكارينيزدرلغتبهاينمعناآمدهاست : عملپيمانكار،تعهدكردناجرايكاريياساختن بناييدرقبالوجهي،مقاطعه.
درتعريفپيمانكارنيزشرايطعموميپيمانچنينمقررداشتهاست:
«پيمانكارشخصحقوقيياحقيقياست كهبرايانجامكار،طبقمقرراتوشرايطمندرجدراين آييننامه،گواهينامهصلاحيتپيمانكاريدريافتكردهباشد ».
همچنيندربندچماده 4 آييننامهطبقهبنديوتشخيصصلاحيتپيمانكارانمصوب 1381/12/4 توسطهيئتوزيرانچنينآمدهاست:
«پيمانكارشخصيحقوقيياحقيقياستكهبرايانجامكار،طبقمقرراتوشرايطمندرجدراينآييننامه،گواهينامهصلاحيتپيمانكاريدريافتكردهباشد »
بااينتعاريفمشخصميشودكهبرخلافتعريفكارفرمادرشرايطعموميپيمانكههميشه شخصحقوقياست3. ،پيمانكارهمميتواندشخصحقيقيوهمشخصحقوقيباشد،زيراكارفرماكه هموارهدولتاستبههيچروينميتوانددرفرضشخصيتحقيقيظاهرشود،اماپيمانكاركهطرف ديگرپيماناستواجرايموضوعطرحرابرعهدهگرفتهاست،شخصياستكههمميتوانددر قالبيكيازشركتهايموضوعقانونتجارتوهمشخصاًبه عنوانيكشخصحقيقيانجامفعاليت نمايد.
گفتاردوم- ماهيتحقوقيشرايطعموميپيمان
درخصوصشرايطعموميپيماننيزنظربهاينكهپاياننامهحاضرباتوجهبهآنتدوينگرديده است،بايدگفتكهشرايطمذكور،درواقعيكچهارچوبكليميباشدكهبسياريازمقرراتمربوط بهپيمانكاريوتكاليف،حقوقومسئوليتهايپيمانكاروكارفرمادرآنقيدگرديدهاست . وبدين ترتيبكليهقراردادهايپيمانكاريباموضوعاتمتفاوتدراينچهارچوبومنطبقباآنتنظيم ميگردد.
شرايطعموميپيمانكهدرقالبيكدفترچهتدوينشدهاست،بهموجبماده23قانونبرنامهو بودجهمصوب1351ميبايستدركليهپيمانهايمربوطبهكارهايساختمانيوتأسيساتيمورد سازمانبرايتعيينمعيارهاواستانداردها مورد استفادهقرارگيرد. بهموجبماده23قانونمذكور همچنيناصولكليشرايطعموميقراردادهايمربوطبهطرحهايعمراني،آييننامهايتهيهوپس ازتصويبهيأتوزيرانبراساسآندستورالعمللازمبهدستگاههاياجراييابلاغمينمايدو دستگاههاياجراييموظفبهرعايتآنميباشند. بدينمنظوردفترچهشرايطعموميپيماندر سال1353توسطسازمانبرنامهوبودجهتصويبشدوبراساسآن،مقرراتمندرجدرايندفترچه حاكمبرروابطفيمابينپيمانكارانوكارفرماياندولتيقرارگرفتوطرفينملزمگرديدندكهاين دفترچهراجزءمهميازقراردادخودقراردهند.
پسازآن،سازمانبرنامهوبودجهباتوجهبهتغييراتيكهنيازديدهميشددرايندفترچهايجاد گردد،درسال1378دفترچهجديديتحتهمانعنوانتصويبنمودكهتااكنونحاكمبر قراردادهايپيمانكاريميباشد.
درخصوصشرايطعموميپيمانيكسؤالاساسيوجودداردوآناينكهآياشرايطمذكوراز جملهمقرراتقانونيمحسوبميشوديايكمتنقراردادينمونهاست.
درپاسخبايدگفتشرايطعموميپيمانرانميتوانبهعنوانمقرراتدرنظرگرفتبلكهيك دستورالعملياستكهميبايستجزئيازقراردادمنعقدهمابينكارفرماوپيمانكارباشدودرخصوص الزامآوربودنشرايطعموميپيمانبايدبهماده 23 قانونبرنامهوبودجهوبخشنامهشماره 1/102-842/54 سازمان برنامه و بودجه استناد نمودچهاينكهاگرشرايط عمومی پيمانيكمصوبهقانونيميبودبرايالزامآوربودننيازيبهذكرآندرماده 23 قانونبرنامهوبودجهوبخشنامهمذكورنميبود. بنابراينميتوانگفتاگرطرفينقراردادشرايطعموميپيمانرا جزءلاينفكقراردادخودقرارندهندهنگامبروزاختلافنميتوانندبداناستنادنمايندوضميمه نکردنشرايطعموميپيماندرقراردادپيمانكاريبهنوعيتخلفازناحيهدستگاهدولتيمحسوب ميگرددليكندرعملمشاهدهمينماييمكهشرايطعموميپيمانبهعنوانمقرراتيقانونيتلقي ميگرددواستنباطاكثردادگاههابرقانونبودنشرايطعموميپيماناستودربسياريازمواردكه شرايطعموميپيمانجزئيازقراردادنبودهاست،دادگاهونيزطرفينبداناستنادنمودهاند4.
بنابراينميتوانگفتاگرچهشرايطعموميپيمانيكمتنقرارداديپيشنهادياستليكندر حالحاضرباتوجهبهرويهحاكموعرفموجودبهعنوانمقرراتيقانونيتلقيميگردداگرچهبااستدلاليكهذكرگرديداينتلقيبرپايهمحكمياستوارنميباشد.
گفتارسوم- ماهيتحقوقيقراردادهايپيمانكاري
دريكتقسيمبنديكليپديدههايحقوقيبهدودستهتقسيمميشوند:
1-اعمالحقوقي
2- وقايعحقوقي
-1 اعمالحقوقي: كارهايارادياستكهبهمنظورايجاداثرحقوقيخاصايجادميشودوقانوننيزاثردلخواهرابرآنبارميكند .بهعبارتديگر،عملحقوقي،كارارادياستكهاثرحقوقيآنبا آنچهفاعلميخواستهمنطبقاست5.
2 -وقايعحقوقي: دستهايازوقايعاستكهآثارحقوقيآننتيجهارادهشخصنيستوبهحكم قانونبهوجودميآيد،اعمازاينكهايجادواقعهاراديباشد،مانندغصبواتلافمالغير،ياغيرارادينظيرفوتوتولدشخص6
بااينتعاريفمشخصميگرددكهقراردادپيمانكاريدرزمرهاعمالحقوقياستوبرايبهوجود آمدن«پيمان»آننيازبهدوارادهدارد: 1- ارادهپيمانكار، 2- ارادهكارفرماوازاشتراكآنها ميآيدوبنابراينميتوانگفتپيماناززمرةعقودميباشد.
ماده183قانونمدنيعقدراچنينتعريفكردهاست:
عقدعبارتاستازاينكهيكياچندنفردرمقابليكياچندنفرديگرتعهدبهامرينمايندو موردقبولآنهاباشند.
در مورد به وجود آمدن پیمان لازماستكههريكازطرفينارادهخودرابهصورتايجابو قبولاعلامكند. دراينجاايجابآناستكهكارفرماارادهخودرادرموردانجاميكپروژهاعلام ميكندوبهنوعياجرايآنرابهطرفديگرپيشنهادميدهدوپيمانكارنيزباقبولپيشنهاد كارفرما،ارادهخودرااعلامميداردودرنتيجه،طرفينسنديراامضاءميكنندكهبه پیمان موسوماست.
دراثرانعقادقراردادپيمانكاري،پيمانكارمتعهدميگرددموضوعپيمانرااجراكندودرمقابل،كارفرمانيزمتعهدميگردددرازاءاجرايپيمان،مبالغيبهپيمانكاربپردازد.
گفتار سوم- جايگاهقراردادپيمانكاريدرتقسيمبنديعقود
با تعریفی که ارایه شد و با مشخص شدن وجود پیمان درجايگاهعقود،شايستهاستكهجايگاه آنرادرتقسيماتعقودمشخصنماييمتابدينوسيلهذهنيتروشنترينسبتبهقراردادهايپيمانكاريپيداكنيم.
حقوقدانانعقودراازجهاتگوناگونيتقسيمبنديكردهاند،مثلاًبهاعتبارآثار،شرايطانعقاد،حاكميتاراده،موضوعوهدفاقتصاديمعامله.7
دراين گفتارسعينموديمقراردادپيمانكاريراازجهتتقسيماتگوناگون،تاآنجاييكهبه پیمان مربوطميشودتوضيحدهيم.
بند اول:عقدلازمياجايز
قانونمدنيدرماده185عقدلازمراچنينتعريفنمودهاست: عقدلازمعقدياستكههيچ يكازطرفينمعاملهحقفسخآنرانداشتهباشند،مگردرمواردمعينه.
عقدلازمهمچنانكهازنامآنپيدااستعقدياستكهپسازتشكيلباقيميماندوجزدرموارد حدودكهقانونمعينكردهاستماننداستفادهازخياراتيابااقاله،منحلنميشودوهريكازطرفينكهتعهديازسوياينعقدپيداكند،موظفبهاجرايآندربرابرطرفديگرخواهدبود.8
درمقابلعقدلازم،عقدجايزميباشد.ماده186قانونمدنيدرتعريفعقدجايزچنينمقررميدارد: عقدجايزآناستكههريكازطرفينبتواندهروقتيبخواهدآنرافسخكند.
بنابراينعقدجايزراهريكازطرفيندرهرزمانيميتواندفسخكندوبرايفسخنيازيبهخيار واقالهنيست.
همچنينماده954قانونمدنيميگويد: كليهعقودجايزهبهموتاحدطرفينمنفسخميشود وهمچنينبهسفهدرموارديكهرشدمعتبراست پيمانعقدياستكهدرمحدودهماده10قانونمدنيمنعقدميگردد. ماده10قانون مدنی چنينمقرر می دارد : قراردادهايخصوصينسبتبهكسانيكهآنرامنعقدنمودهاند،درصورتيكهمخالف صريحقانوننباشد،نافذاست.
ماده 219 قانونمدنينيزكهازآن اصللزومقراردادها استنباطميشودميگويد: عقوديكهبرطبققانونواقعشدهباشد،بينمتعاملينوقائممقامآنهالازمالاتباعاستمگر اينكهبهرضايطرفيناقالهيابهعلتقانونيفسخشود.
بدينترتيبوباتوجهبه اصالتاللزومايننتيجهغالبميگرددكهقراردادپيمانكاري،جزء عقودلازمميباشدوقانوننيزتصريحبهجايزبودنآننكردهاست.
بامطالعهمفادشرايطعموميپيمانباموارديروبهروميشويمكهدرصورتتحققآن،اختيارفسخقراردادبهكارفرماياپيمانكاردادهشدهاست9. درماده46شرايطعموميپيمانمواردفسخ قراردادتوسطكارفرمابيانشدهاست. مثلاًدربند4مادهمذكورتأخيردرشروععملياتموضوع پيمان،بيشازيكدهممدتاوليهپيمانيادوماه،هركدامكهكمترباشد،ازموجباتاختيارفسخ توسطكارفرماميباشد.
همچنينبراساسماده28شرايطعموميپيمان،اگركارفرماكارگاهوزمينرادراختيارپيمانكار نگذاشت،طبقشرايطياختيارخاتمهدادنبهقراردادبهپيمانكاردادهشدهاست.
بنابراينبهموجبدومادهفوقالذكر،بايدشرايطيبهوجودآيدتاطرفينحقفسخقراردادرا داشتهباشند. بااينحالماده48شرايطعموميپيمانبهكارفرمااختياريدادهاستكهميتواندبه اصللزومقراردادهادرقراردادهايپيمانكاريخدشهواردكند.
بهموجبمادهمذكور،كارفرماهرزمانكهارادهكند،ميتواندبهپيمانخاتمهدهد،حتياگر پيمانكار مقصرنباشد،واينامرميتواندبنابهمصلحتكارفرماياعللديگرباشد.
درتوجيهوجودچنيناختياروآزاديعمليبرايكارفرماگفتهشدهاست:« اينفسخناشيازتقدممنافععموميبرمنافعخصوصيومنبعثازفكرحاكميتدولتدرادارهعمومياستكهبه نظراكثرعلمايحقوقاداري،بهموجبآنكارفرماحقداردحتيدرموارديكهپيمانكارمرتكب تخلفينشدهباشدقراردادرافسخنمايد.»10
ممكناستبرخيباايناستدلالكهشرايطعموميپيمانجزئيازقراردادميباشدونهيك قانونايرادبگيرندكهحقخاتمهدادنپيمانكاربااستنادبهماده48يكشرطخيارميباشدواين امرموجبجائزشدنقراردادنميگرددليكنموافقاننظريِةتقدممنافععموميبرمنافعخصوصي استدلالميكنندكهحتيلزوميبهدرجاينحقبهصورتشرطدرقراردادنيست. زيرااينمورداز اختياراتدولتوازقواعدآمرهميباشد11 بنابراينچهمعتقدباشيمكهشرايطعموميپيمانجزئياز قرارداداستوچهمقرراتقانوني،اينحقبرايكارفرماوجودداردكهبنابهمصلحتعموميبه پيمانخاتمهبخشد.
همچنيندرموردفوتپيمانكارنيزميتوانگفت،چنانچهقراردادوتعهد،جنبهشخصيداشته باشد،يعنيقراردادبهاعتبارشخصپيمانكارمنعقدگرديدهباشد،فوتاوسببساقطشدنقرارداد خواهدشد. مثلاًهرگاهپيمانكارفوتكند،وارثاناوبدوناجازهكارفرماحقادامهكارراندارند12. البته بديهياستكهاينموردزمانياتفاقميافتدكهپيمانكارشخصحقيقيباشدودرمورداشخاص حقوقي،فوتمديرانومالكشركتيامؤسسهپيمانكاري،هيچتأثيريدرقراردادندارد.
درپاياناينقسمتازبحثميتواننتيجهگرفتكهدرقراردادهااصلبرلزوماستوهرگاهدر لزوموجوازقرارداديترديدشود،بايدآنرالازمدانستمگراينكهبهدليليجايزبودنعقداحراز شود13 ليكنبراساسماده48شرايطعموميپيمان،قراردادپيمانكاريلزومخودرانسبتبهكارفرما ازدستدادهولينسبتبهپيمانكاراصللزومقراردادهاپابرجااست.
بنددوم- عقدمستمرياآني
عقدازحيثوابستگيوعدموابستگيتحققآنبهزمان،بهعقدمستمروعقدآنيتقسيمشده است.
«عقدمستمرعقدياستكهاجزايموردعقدرادراجزايزمانتحققپيداميكند،مانندعقداجارهاشيا كهاجزايمنافععينمستأجرهدراجزايزمانتحققميگردد. درمقابل،عقدآنياستوآنعقدياست كهتماماجزايموردآندرلحظاتمعينزمانتحققدارد.»14 مانندعقدبيعكهبه محضوقوعآن،مشتري مالكمبيعوبايعمالكثمنميشود.
درخصوصقراردادهايپيمانكارينيز،چونموضوعپيمانميبايستدرطولزمانمعينيتوسط پيمانكاراجراشودوكارفرمانيزبهتعهداتخودوپرداختمبلغپيمانبهمرورودرطولاجرايپروژه عملمينمايد،بنابراينواضحاستكهچنينقرارداديجزءعقودمستمرميباشد.
بندسوم- عقدتمليكيياعهدي
«عقدتمليكيعقدياستكهموجبانتقالمالكيتماليازيكطرفبهطرفديگرميشود. مانندفروشمالمعينوعقدعهديعقدياستكهموجبپيدايشتعهدوتكاليفقانونيبرعهده متعهد ميگرددمانندعقدوكالت.»15
بنابهتعريففوقمشخصميگرددكهقراردادپيمانكاريدرزمرهعقودعهديميباشد چراکه که اثر اصلی آن ایجاد، انتقال و یا سقوط تعهد است.
بندچهارم- عقدرضاييياتشريفاتي
عقدرضاييعقدياستكهبهاعتباركافيبودنرضايدوطرفدروقوعآن،منعقدميگردد . به عبارتديگر،توافقدوارادهبارعايتمواردمندرجدرماده190 قانونمدني،ركنلازموكافيبراي انعقادقراردادميباشدوبهتشريفاتخاصيبرايايجادآننيازينيستودرحقوقمانيزاصلبر رضاييبودنعقوداست. مانندعقدعاريهووديعه.
درمقابل،عقدتشريفاتيقرارداردوآنعبارتازعقدياستكهعلاوهبراجتماعتماميشرايط اساسيبرايصحتمعاملهكهدرماده 190 قانونمدنيذكرگرديده،تشريفاتصوريمخصوصيرا لازمداردتابتوانددارايآثارقانونيشود. براينمونهبرطبقماده22 قانونثبتاسنادواملاك، انتقالاملاكثبتشدهبايدبهوسيلهسندرسميانجامودردفتراملاكثبتشود.
درخصوصقراردادهايپيمانكاريبايدگفتكهاينقراردادهادرزمرهعقودتشريفاتيميباشدو به طوركليدرقراردادهاييكهيكطرفآندولتاستبدينصورتميباشدكهبهمفهومخاص، اولاً يكيازطرفين،اشخاصحقوقيحقوقعمومياستوثانياًايننوعقراردادهاتابعمقرراتخاص حقوقعموميهستندوفقطازقواعدحاكمبرحقوقمدنيپيروينميكنند. اينمقرراتخاصبرتماميمراحليكهيكقرارداددولتيطيميكندازجملهنحوهظهورارادهدولتبرايانعقادقرارداد، اصولحاكمبرتنظيمآنها،شرايطقرارداد،اجراونهايتاًانحلالآنهاحكومتدارد . بهعبارتديگر تشريفاتانعقادقراردادبااشخاصحقوقعمومي،ويژگيهايخاصرابراينقراردادهاتحميل ميكند16ازجملهمقرراتيكهبرچگونگيتشريفاتانعقادقراردادهايپيمانكاريحاكميتدارد ميتوانبهآييننامهمعاملاتدولتيمصوب1349قانونبرگزاريمحاسباتمصوب1383وقانون محاسباتعموميمصوب 1366 اشارهنمود. بطورمثالبهموجبماده 79قانونمحاسباتعمومي، قراردادهايپيمانكاريميبايستازطريقمناقصهصورتگيردمگردرموارديكهاينقانوناستثنا نمودهباشد. همچنينماده 1شرايطعموميپيماننيزبيانميدارد«پيمانمجموعهاسنادومداركياستكهدرماده2موافقتنامهپيمان،درجشدهاست»
بدينترتيبقراردادهايپيمانكاريكهخارجازقالبوتشريفاتموردنيازبينكارفرماوپيمانكار امضاءشود،قانونينبودهواعتباريندارد17.
بندپنجم- عقدباگفتگويآزادياعقدالحاقي18
درعقدباگفتگويآزاد،طرفينباشرايطمساويواردمذاكرهميشوندوهيچيكازطرفيندر مقابل طرفديگرقويترنيستوتقريباًشرايطبرابريبينآنهاحكمفرمااست. شرايطدراينعقودبا مذاكراتمقدماتيطرفينتعيينميشود،مانندعقدبيعيكهبيندونفردرخصوصخريديك پارچه منعقدميگرددوطرفينآزادانهدرموردثمنآنتوافقميكنند.
بالعكسدرعقدالحاقي،يكيازدوطرفبهعلتبرخورداريازشرايطوابزارنيرومندتر،خواسته خودرانسبتبهشرايطوخصوصياتعقدبهطرفديگرتحميلميكندوهرشخصيبخواهدبه تشكيلقراردادبااومبادرتكندنميتوانداوراواداربهتغييرشرايطقراردادسازدوچارهايجز تسليمدربرابرخواستههاياقتصادياوندارد،مانندقراردادهايمربوطبهبيمه19
قراردادپيمانكاريرابايدجزعقودالحاقيدانست،زيرااينقراردادهاازقبلتوسطدستگاهاجرايي وكارفرماتهيهشدهاستوپيمانكارناگزيراستياآنرابههمانصورتبپذيردياازپذيرشآن خودداريكند.
دردستورالعملنحوهتكميلوتنظيمموافقتنامه،شرايطعموميوپيوستهايقراردادهايخدمات مشاورهومقرراتمربوطبهآنهادربند 1-1 آمدهاست :
«…تغييردادنوكاستنعبارتهاياكلمههاييازموافقتنامهياافزودنبهآنمجازنيستوتنهامحلهايخاليبايدتكميلشود»
ودربند2-1 آمده است:
«شرايطعموميبايدبدونهيچنوعتغييريدرقراردادهامورداستفادهقرارگيرد . تغييردادن،كاستنياافزودنمطالبيبهآنمجازنيست..»
گفتار چهارم:تفاوتقراردادپيمانكاريباقراردادهايمشابه
قراردادپيمانكاريازخيليجهاتبابعضيازعقودمعيندرقانونمدنيشباهتهاييداردكهممكن استبعضيرابهايناشتباهبيندازدكهميتوانايننوعقراردادهارادرقالبچنينعقوديتعريف نمود،يابهعبارتيبتوانقراردادپيمانكاريراازمصاديقيكيازعقودمعيندرقانونمدنيمحسوب نمود.
دراين گفتارسعيميكنيمبامقايسهقراردادپيمانكاريباعقودمشابه،بهتفاوتهايآنهااشاره كردهومرزبينآنهارامشخصنماييم . همچنينبامقايسهقراردادپيمانكاريباقراردادكاركههردو راميتوانبهنوعيازقراردادهايجديدوامروزيدانستبهديدگاهمعينومشخصترينسبتبه آنهادست خواهيميافت.
بند اول- مقايسهپيمانكاريوعقداجارهاشخاص
عقداجارةاشخاصازجملهعقودياستكهشباهتبسياريبهپيمانكاريداردتاجاييكهبا نگاهيظاهري،ميتوانآندورايكيدانستامابادقتبيشتربهتفاوتهايآنهاپيخواهيمبرد.
درتعريفاجارةاشخاصميتوانگفت«عقدياستمعوضكهبهموجبآنشخصيدربرابراجرت معين،ملتزمميشودكاريراانجامدهد.»20
همچنينفقهادرمورداجارهاشخاصگفتهاند« شخصآزادخودرااجيرغيرميكندبراياينكه عمليرابراياوانجامدهدكهغالباًفایدهتمليكعملخودبهغيردرمقابلاجرتيمقرررا می دهد.» 21
باتعاريفارائهشدهاينتفكرغالبميگرددكهاجارهاشخاصوپيمانكاريدرواقعمنطبقبر يكديگرميباشند،ليكنبااشارهبهپارهايازتفاوتها،بهاشتباهبودنتفكرمذكورپيخواهيمبرد .
1- فقهادرمورداجارهاشخاصقائلبهدونوعاجيرشدهاند،اجيرعامواجيرخاص. اجيرعامبه كسيميگويندكهانجامدادنكاريرابرعهدهگرفتهاستوايننوعاجارهشباهتبيشتريبا پيمانكاريداردبهنحويكهبرخيحقوقدانانبرايايننوعاجير،مقاطعهكاريرامثالميزنندكه ملزمشدهجادهايراظرفمدتچهارماهآسفالتكند22
درمورداجيرخاصتفاوتبيشترنمودپيداميكند. «اجيرخاصبهكسيگفتهميشودكهخود رابرايمدتمعينبهاجارهميدهد. دراينمورداجيرخاصحقنداردبرايغيرمستأجركاركند»23 كسيكهخودرااينگونهاجيرميكند،كلمنافعاودرمدتتعيينشدهتنهامتعلقبهمستأجر ميباشدواينموردبههيچوجهبرقراردادهايپيمانكاريصدقنميكند. كارفرمانميتواند پيمانكارراملزمنمايدكهفرضاًبهمدتيكسالتنهابراياوكاركندوازخدماتشاستفادهكند .پيمانكارايناختيارراداردكههمزماندرچندپروژهشركتكردهوآنهارابهاتمامبرساند مگر اینکه در قرارداد خلاف آن شرط شده باشد..
– 2 مطابقماده 466 قانونمدني« اجارهعقدياستكهبهموجبآن،مستأجرمالكمنافععين مستأجرهميشود» واينتعريفنشانبرتمليكيبودناينعقددارد . درحاليكهدرموردپيمانكاري همانطوركهقبلاًبحثكرديم،ازجملهعقودعهديميباشد.
-3درقرارداداجارهاشخاص،اگركارگريعمليراتقبلكندوليشرطنشدهباشدكهآنعملرا خودشانجامدهدوامارهاينيزدربيننباشدكهچنينمعناييرابرساندميتواندغيرازخودشرا برايانجامآنعملاجيركند.24 اماپيمانكارحقنداردموضوعپيمانرابهپيمانكارديگرواگذاركندوتنها ميتواندقسمتهاييازعملياتموضوعپيمانرابهپيمانكارجزءبسپارد.
4- دراجارهاشخاصتعهديكهاجيرميدهدرابايدتعهدبهوسيلهدانستواگراجيرآنعملرا بهصورتكاملوصحيحانجامندهدودرعينحالمستأجرنتواندتقصيرويراثابتنمايد،اجيرضامننيست. مثلاًهرگاهكسياجيرشودبرايحفظمتاعيودزدآنمتاعراببرد،اجيرضامننيست. مگرآنكهدرحفظآنكوتاهيكردهباشديامستأجردرضمنعقدشرطضمانكردهباشد 25
باالعكس،درموردتعهدپيمانكاربايدگفتكهازنوعتعهدبهنتيجهميباشدوپيمانكارمتعهد ميگرددتاعملياتموضوعپيمانرابهنحوصحيحبهاتمامبرساندوبرطبقماده 18شرايطعمومي پيمان،پيمانكارمسئوليتكاملحسناجرايكارهايموضوعپيمانراطبقاسنادومداركپيمانبه عهدهدارد.ماده18 مقرر میدارد:« مسئولیت حسن اجرای کار،برنامه کار،گزارش پیشرفت کار،هماهنگی باپیمانکاران دیگر،رئیس کارگاه؛
الف)پیمانکارمسئولیت کامل حسن اجرای کارهای موضوع پیمان راطبق اسنادومدارک پیمان به عهده دارد.
ب )پیمانکار متعهداست که سازمان،روش اجراوبرنامه زمانی تفصیلی اجرای کار راطبق نظر مهندس مشاور براساس نقشه های موجودو برنامه زمانی کلی تهیه کندوظرف یک ماه ازتاریخ مبادله پیمان،یامدت دیگری که در اسنادومدارک پیمان تعیین شده است،تسلیم مهندس مشاورنمایدتاپس ازاصلاح وتصویب کارفرمابرای اجرابه پیمانکار ابلاغ شود.اگردراسنادومدارک پیمان،جزئیاتی برای چگونگی تهیه برنامه زمانی تفصیلی وبهنگام کردن آن تعیین شده باشد،پیمانکارملزم به رعایت آن می باشد.
ج )درصورتی که حین اجرای کار،پیمانکار تشخیص دهد که تغییراتی در برنامه زمانی تفصیلی ضروری است،موظف است که پیش از رسیدن موعد انجام کارهایی که به نظر اوبایددربرنامه آن تغییرداده شود،مراتب رابا ذکردلیل،به مهندس مشاوراطلاع دهد.مهندس مشاور،تغییرات مورد تقاضای پیمانکاررادرقالب برنامه زمانی کلی رسیدگی می کندوآنچه راکه موردقبول است،پس از تصویب کارفرما،به پیمانکار ابلاغ می کند.بدیهی است که این تغییرات درحدودمندرجات پیمان،ازمیزان تعهدات ومسئولیتهای پیمانکارنمی کاهد.
اگرتغییربرنامه زمانی تفصیلی ازسوی مهندس مشاورمطرح شود،پیمانکار باتوجه به نظر مهندس مشاور،تغییرات برنامه زمانی تفصیلی راتهیه می کندوبه شرح پیشگفته،برای طی مراتب بررسی وتصویب،تسلیم مهندس مشاور می نماید.
د )پیمانکارمتعهداست که هماهنگی لازم رابادیگرپیمانکاران یاگروههای اجرایی متعلق به کارفرما،که به نحوی باموضوع قرارداد مرتبط هستند،به عمل آورد.برنامه ریزی چگونگی این هماهنگی توسط مهندس مشاور به پیمانکارابلاغ می شود.
ه )پیمانکار مکلف است که درپایان هرماه،گزارش کامل کارهای انجام شده درآن ماه راتهیه نماید.شکل وچگونگی تهیه گزارش رامهندس مشاورتهیه می کند.این گزارش، شامل مقدارودرصدفعالیتهای انجام شده،میزان پیشرفت یاتاًخیرنسبت به برنامه زمانی تفصیلی،مشکلات وموانع اجرایی،نوع ومقدارمصالح وتجهیزات واردشده،به کارگاه،تعداد ونوع ماشین آلات موجودوآماده بکار،تعدادوتخصص نیروی انسانی موجودودیگر اطلاعات لازم می باشد.درصورتی که جزئیات دیگریبرای چگونگی تهیه گزارش پیشرفت کاردراسنادومدارک پیمان تعیین شده باشد، پیمانکارموظف به رعایت آن است.
و)پیمانکارمتعهداست که یک نسخه ازبرنامه،نمودارهاوجدولهای پیشرفت کاررادرکارگاه آماده داشته باشدتادر صورت لزوم،مهندس مشاوروکسانی که اجازه بازدیدازکارگاه رادارند،ازآن استفاده کنند.
ز)پیمانکار بایدپیش ازآغازعملیات،شخص واجدصلاحیتی راکه موردقبول مهندس مشاورباشد،به عنوان رئیس کارگاه معرفی نماید.رئیس کارگاه بایددراوقات کاردرکارگاه حاضرباشدوعملیات اجرایی،بامسئولیت ونظارت او انجام شود.اگرضمن کارمعلوم شودکه رئیس کارگاه قادربه انجام وظایف خودنیست،مهندس مشاور،باذکردلیل،در خواست تعویض اوراازپیمانکارخواهدکردوپیمانکارمکلف است ظرف یک ماه، شخص واجدصلاحیت دیگری راکه موردقبول مهندس مشاورباشد،معرفی کند.پیمانکار باید به منظوراجرای کارودریافت دستورکارها ونقشه هااز مهندس مشاوروهمچنین برای تنظیم صورت وضعیتهای موقت،اختیارات کافی به رئیس کارگاه بدهد.هرنوع اخطار واعلام که مربوط به اجرای کارباشدوازطرف مهندس مشاوریانماینده اوبه رئیس کارگاه ابلاغ شود،درحکم ابلاغ به پیمانکار است.
پیمانکار می توانددرصورت لزوم،رئیس کارگاه راعوض کند،مشروط به اینکه پیش از تعویض،مراتب رابه اطلاع مهندس مشاوربرساندوصلاحیت جانشین اوموردقبول نامبرده باشد.»
بنددوم- مقايسهپيمانكاريوقراردادكار
قانونكاردرماده 2 درتعريفكارگرمقررميدارد«كارگرازلحاظاينقانونكسياستكهبههر عنواندرمقابلدريافتحقالسعياعمازمزد،حقوق،سهمسودوسايرمزايابهدرخواستكارفرما كار ميكند» ماده7 نيزدرتعريفقراردادكاربيانميدارد:« قراردادكارعبارتاستازقرارداد كتبيياشفاهي كهبهموجبآنكارگردرقبالدريافتحقالسعيكاريرابرايمدتموقتيامدت غيرموقتبراي كارفرماانجامميدهد.»
بدينترتيبباتعاريفيكهقانونكارازكارگروقراردادكارارائهميدهد،اينتفكرقوتميگيرد كه قراردادكاروپيمانكاريازيكنوعميباشند،اماباپرداختنبهجزئيات،ميتوانبهتفاوتهايآن دوپيبردكهپارهايازآنهاعبارتنداز:
1- اولينتفاوتيكهميتوانبهآناشارهكردايناستكهپيمانكارازآزاديعملواستقلالرأي بيشتري نسبتبهكارگردرمقابلكارفرمابرخورداراست. كارگربهدستوركارفرماوبراياوكار
ميكندوناچاراستبرطبقتعليماتيكهكارفرماميدهدانجاموظيفهكند. بالعكسپيمانكاردر شيوه اجرايخدمتيكهبهعهدهگرفته،آزاديعملبيشتريدارد. كارفرمانتيجهايراكهطالبآن استمعينميسازدوپيمانكارنيزهرچندبرايرسيدنبههماننتيجهتلاشميكندوليدر ترسيمنقشهرسيدنبهمطلوبكارفرماآزاداست26بهعبارتيديگرپيمانكارابتكاراعمالاجراييرابهدستداردوسازمانفعاليتخودراكموبيشبهشيوهدلخواهمنظمميكند.
2- درقراردادكار،مسئوليتجبرانخسارتازطرفكارگراندرحينانجامكاريابهمناسبتآن با كارفرماميباشدوماده 12قانونمسئوليتمدنيدقيقاًبراينموضوعتأكيددارد. ايندرحالي استكه كارفرمااصولاًمسئولتقصيرهايپيمانكارنميباشدوپيمانكارخودمسئولزيانهايياستكه بهديگرانواردميسازد.
بندسوم- مقايسهپيمانكاريوعقدوكالت
عقدوكالتازجملهعقودياستكهدرموارديباقراردادپيمانكاريمشابهميباشد. قانونمدني درماده 656 درموردعقدوكالتميگويد:
«وكالتعقدياستكهبهموجبآنيكيازطرفين،طرفديگررابرايانجامامرينايبخود ميداند»
بهموجباينماده،درنتيجةعقدوكالت،وكيلبهجايموكلامرموردوكالتراانجامميدهدو ازنظرحقوقيمانندآناستكهموكلخودآنامرراانجامدادهباشد27
درموردقراردادپيمانكارينيزميتوانگفتكهبهموجبانعقادقرارداد،كارفرماانجامعملرابه پيمانكارواگذارميكندوتعهداتيكهطرفينقراردادپيمانكاريدارندباتعهداتوكيلوموكلكهدر قانونمدنيبهآنهااشارهشدهاستبسيارشبيهاست. امابادقتبيشترميتوانبهتفاوتهايعمدهآنهاپيبردكهپارهايازآنهاعبارتنداز:
1- مهمترينتفاوتيكهمابينقراردادپيمانكاريووكالتوجودداردايناستكهوكالتعقدي استمبتنيبرنيابت(نمايندگي) ويكيازطرفين،طرفديگررابرايانجامامرينايبخودقرار ميدهد،درحاليكهدرقراردادپيمانكارينمايندگيونيابتمطرحنيستبلكهاصلبرانجامتعهدات توسطپيمانكاردرمقابلعوضمعلوماست.
2- وكالتازعقودجايزبودهوطبقماده679 قانونمدني،موكلميتواندهرگاهكهبخواهد وكيلراعزلكندووكيلنيزميتوانددرهرزماناستعفادهد . اماقراردادپيمانكاريراهمانطور كهقبلاًبحثكرديمدراصلبايدازعقودلازمدانستكهجزباتحققشرايطخاصنميتوانقرارداد رافسخنمود اگرچه طبق قانون شرایط عمومی پیمان ، کارفرمای دولتی همواره میتواند قرارداد را بدون هرگونه دلیل موجه خاتمه دهد..
3- عقدوكالتممكناستمربوطبهانجاميكعملحقوقيباشدمانندوكالتدرفروشخانهويا درشماراعمالماديباشدمانندوكالتدرتهيهمقدماتانتقالسندليكنقراردادپيمانكاريتنهادر مورداعمالماديبودهونميتوانانجامعملحقوقيرابرآنتصورنمود.
-4 درعقدوكالتلازمنيستاجرتوكيلتعيينگردد،زيراعقدوكالت ضرورتا ازعقودمعوضهنميباشد وبرطبقماده 659 قانونمدنيكهميگويد«وكالتممكناستمجانيباشديابااجرت»
طرفين عقدميتوانندمجانيبودنوكالتراقيدويااجرتتعيينكنند.28درعوض،پيمانكارييكقراردادمعوضبودهوپيمانكارباهدفدريافتاجرتآنعملراانجام ميدهد.
5- برطبقماده 660 قانونمدني «وكالتممكناستبهطورمطلقوبرايتمامامورموكلباشد يامقيد وبرايامرياامورخاص» .
بدينترتيبموكلميتواندبهوكيلخوددرموردادارهكردنكل اموالشوكالتدهدوحتيآنرامحدودبهزمانخاصينكند، امادرقراردادپيمانكاريچنينچيزي امكانپذيرنيست. مثلاًسازماننوسازيمدارسنميتواندبايكپيمانكارقراردادببنددواختيار ساختهمهمدارسشهررابهاوواگذارد.
مبحث دوم:قراردادهای پیمانکاری دولتی
مقاطعه يا پيمانکاري دولتی قراردادي است که به موجه آن دولت يا مؤسسات و سازمانهاي عمومي انجام عمل يا فروش کالايي را با شرايط معيني در برابر مزد و در مدت معين به شخص حقيقي يا حقوقي به نام پيمانکار( مقاطعه کار) واگذار ميکند. موضوع پيمان ممکن است ايجاد ساختمان يا حمل و نقل و يا تهيه و تدارک کالا يا انجام عملي باشد که در اینجا به تشریح دقیق آن می پردازیم.
گفتار اول: مبانی
بند اول: تعریف
عقد چنانکه حقوقدانان بر آن اذعان دارند تعهد یک طرف است بر قبول وی. چنانکه مورد پذیرش از سوی طرف دیگر قرارداد باشد. این مفهوم مبنایی است در کلیه قراردادها اما حضور آن در قالب های گوناگون جلوه ای جدید را به نمایش می گذارد وجود شخصیتی حقوقی به نام دولت به عنوان یکی از طرفین قرارداد و قراردادهای پیمانکاری دولتی عملاً رویکردی نوین را از مفهوم سنتی قراردادها ترسیم می کند. در قراردادهای خصوصی که نوعاً بر اساس روابط خصوصی میان افراد تنظیم می شوند. حدود و ثغور تعهدات نیز بر همین مبنا شکل می یابند حال انکه در قراردادهای پیمانکاری دولتی همواره یک طرف به نام دولت نوعی حق اعمال حاکمیت در قراردادهای پیمانکاری دولتی همواره یک طرف به نام دولت نوعی حق اعمال حاکمیت در در قراردادها را برای خود محرز می داند و این گونه است که طریقی جدید را به منصه ظهور می کشاند. غالب حقوقدانان در حوزه خاص قراردادهای پیمانکاری دولتی تعریفی ارائه نکرده اند. اما به لحاظ اینکه این گونه قراردادها در زمره قراردادهای اداری همچون (امتیاز عمومی، استخدام، قرضه و عاملیت) قرار می گیرند. می توان از تعاریف قراردادهای اداری بهره جست. عمدتاً سازمان ها و موسسات و… دولتی هر گونه قراردادها شیوه ای کاملاً خصوصی است که تابع ساز و کارهای حقوقی خصوصی می نماید. همانند بیع، وکالت و غیر … اما برخی دیگر که نظام ویژه ای را طی می کنند به اینکه اصل تساوی و تعادل طرفین قراردادی را برهم می ریزند دارای عناصر خاصی هستند. از اینگونه قراردادها که لاقل یک سوی آن اداره ی از اداراست. عمومی بوده و برای تامین پاره ای از خدمات عمومی قراردادی را به منظور کسب منفعت عمومی منعقد می کند، به عنوان قرارداد اداری یاد می کند.29 برخی حقوقدانان آن را قراردادی دانسته اند که یکی از سازمان های اداری یا نماینده آنان با هریک از اشخاص حقیقی یا حقوقی با هدف انجام عمل یا خدمتی عمومی بر طبق احکام خاص منعقد می کند و رسیدگی به اختلافات فاحش از آن در صلاحیت دادگاه های اداری است.30 پیش از جویا شدن نظر حقوقدانان فرانسوی، قانون معاملات دولتی فرانسه در ماده 1 خود این گونه قراردادها را نوعی قراردادهای الحاقی با شرط از پیش تعیین شده می داند که میان اشخاص حقیقی یا حقوقی با مشخص دولتی در حوزه های عمرانی، خدمات عمومی و مشاوره ای منعقد می شود. ماده 84 قانون قلمروی دولت فرانسه نیز با تقسیم بندی اشخاص دخیل در قرارداد تعاریف مشابهی ارائه می دهد. منتهی اذعان می دارد اشخاص دولتی نیز می توانند با دیگر اشخاص دولتی قرارداد منعقد می کنند . یکی از حقوقدانان فرانسوی قرارداد پیمانکاری را قراردادی می داند که موسسسات عمومی ان را به منظور انجام امری عمومی و به قصد اینکه این قرارداد در حوزه مقررات حقوق اداری وارد می شود، منعقد می کنند.31 به هر حال برآیند تعاریف و نظرات یاد شده را می توان به عنوان تعریفی جامع در بحث پیمانکاری دولتی در قانون مالیات بر درآمد مصوب 1339 جست. در ماده 11 این قانون امده است: مقاطعه یا پیمانکار دولتی قراردادی است که به موجب آن اداره یا موسسه دولتی انجام عمل یا فروشی کالایی را با شرایط معین در قبال مزد یا بها و در مدت معینی به شخص یا اشخاص به نام مقاطعه کار واگذار می کند. موضوع مقاطعه ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا راه سازی یا تهیه و تدراک کالا یا انجام عملی دیگر باشد.
بند دوم: تاریخچه
قراردادها در گذشته به نحوی که قوانین مدنی آن را یاد می کنند، وجود داشته اند. در واقع بروز این گونه قراردادهای پیمانکاری دولتی را می توان از زمان تشکیل دولت به مفهوم مدرن آن جستجو کرد. مفاهیم دولت شهرهای یونان باستان را باید در قالبی جدا و خارج از بحث حاضر و در مقولات فلسفه سیاسی جستجو کرد. چرا که در بحث حاضر مراد از دولت، قوه برتری است که یکی از وظایف آن ایجاد رفاه عمومی و خدمات عمومی است بنابراین در عصر حاضر دولت ها انجام امور عمومی را که اداره آن از روابط آزاد و ابتکار خصوصی خارج شده و به گونه ای در اختیار دولت قرار گرفته است را تا حدودی طی قراردادهایی در اختیار اشخاص خصوصی قرار می دهند.32
در سیر تاریخی حضور دولت در امر ایجاد رفاه عمومی و ارائه خدمات عمومی به دو گونه اندیشه بر می خوریم . نخست حضور لیبر الیسم اقتصادی افسار گسیخته در مناسبات
و در نتیجه نتایج ناشی از آن و ظهور سرخورده گی های گسترده از این امر به طوری که بسیاری از اقتصادادنان و حقوقدانان بی عدالتی وسیع در جامعه را ناشی از کمرنگ بودن حضور دولت در امور جامعه تلقی می کردند تا اینکه منجر به ظهور عملی نظریه سوسیالیسم شد. حضور پیش از پیش دولت در انجام امور، خارج شدن هویت شخصی در انعقاد قراردادها و بروز قراردادهای تیپ و الحاقی حاصل این دوره تاریخی است. امروزه پس از آزمودن نظریات مختلف در ظرف زمان، دولتها اگر چه اداره امور عمومی را برعهده دارند اما آن را به طور متمرکز در اختیار خود قرار نداده اند. انعقاد قرارداد ادارات دولتی با اشخاص حقیقی یا حقوقی خصوصی یافته است. این امر در نظام حقوقی نوشته کاملاً مشهود است. وجود قواعد خاص و همچنین دادگاه های دارای صلاحیت خاص رسیدگی این گونه قراردادی را کاملاً متمایز ساخته است اما در نظام حقوق عرفی قراردادهای پیمانکاری دولتی شاخصه قراردادی مشخصی ندارد و عمدتاً تابع قواعد حقوق خصوصی هستند.33
بند سوم: منابع
چنانکه گفتیم این رشته حقوقی بدلیل جوان و نو پا بودن در کشورهای حقوق نوشته دارای قواعد خاص گسترده ای نیست بلکه عمدتاً از قواعد عمومی قراردادها پیروی می کنند. با این حال دولتها به لحاظ رعایت منفعت عمومی سعی کرده اند. با ایجاد و قواعدی به نفع خود با خلق انواعی از قراردادهای الحاقی منفعت عمومی را تضمین نمایند و انجام امور عمومی را به بهترین نحو خواستار شوند،
بند چهارم: ویژگی های قرارداد پیمانکاری دولتی
الف) وجود اداره یا موسسه دولتی
در یک سوی قراردادهای پیمانکاری دولتی، موسسه دولتی به معنای عام آن که دارای شخصیت حقوقی حقوق عمومی باشد ایفای نقش می کند. بنابراین انعقاد قرارداد میان دو شخص خصوصی از شمول بیان خارج می شود. در زمینه نمایندگی از سوی طرف دولتی باید خاطر نشان کرد نظرات مختلفی ارائه شده است. به نظر می رسد بر آیند نظرات را بتوان چنین عنوان کرد: چنانکه نماینده از سوی دولت به حساب وی و با اجازه و فرمان او طبق شرایط موجود در قراردادهای پیمانکاری دولتی قراردادی منعقد نماید، این قرارداد پیمانکاری دولتی محسوب می شود و لذا نباید آن را میان دو شخص خصوصی تلقی کرد.34
ب) وجود شرایط معین
با توجه به کیفیت ویژه قراردادهای پیمانکاری دولتی این گونه قراردادها بحث شرایطی خاص منعقد می شوند. این شرایط خاص را می توان ناشی از عمل حاکمیت دانست. شرایطی که عمدتاً از پیش در قراردادهای الحاقی مشخص شده اند و کمتر به طرفین امکان جولان می دهند. این مساله را باید ناشی از نظارت شدید نظم عمومی بر اینگونه قراردادها و نتیجتاًکسب منفعت عمومی دانست. بنابراین ممکن است است تحت شرایطی در یک قرارداد پیمانکاری دولتی، فسخ به علت مقتضیات اداری از سوی اداره دولتی روی دهد که هیچگاه ممکن نیست در قراردادهای خصوصی دیده شود. این امر نه برهم زننده تعادل قراردادی است و نه نافی توازن و در حقیقت یک شاخصه اصلی این گونه قراردادهاست.
ج) کسب منفعت عمومی
اینگونه قراردادها عمدتاً با هدف ایجاد منفعتی برای عموم افراد یک جامعه انجام می شوند. در واقع از این طریق بخشی از وظایفی که دولت موظف به انجام آنهاست و امری عمومی تلقی می شوند، از طرفین قرارداد انجام آنها به اشخاص خصوصی سپرده می شوند. توضیحاً باید اضافه کرد که اگر منفعت عمومی موجود باشد ولی مربوط به بخش خاصی از جامعه باشد در این صورت هم پیمان مشمول این قراردادها می شوند. به طور مثال اگر یک سازمان دولتی تهیه و تدارک غذا برای کارمندان خود را به پیمانکار واگذار کند، یک نوع قرارداد پیمانکاری دولتی محسوب می شود.
د) مراجع رسیدگی خاص
اختلافات ناشی از اجرای تعهدات در مراحل بدوی عمدتاً در مراجع حل اختلاف اداری حل و فصل می شوند ولی اختلافات گسترده غالباً برای رفع و رجوع به دادگاه های اداری واگذار می شوند. در ایران با اینکه اختلافات کارفرما و پیمانکار در محاکم عمومی رسیدگی میشود ولی دیوان عدالت اداری مرجع تفسیر قراردادها و رسیدگی به اختلافات ناشی از تفسیر است.
ه) محدودیت و ممنوعیت ها
در قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی ، یك اصل است . طبق ماده 10 قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی كه مخالف قانون نباشد معتبر است . اما مدیران دستگاههای دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالك آنچه تحت اداره آنهاست . مدیر یا رئیس ، مالك اموال اداره تحت مدیریت خود نیست . نماینده فقط همان اختیاری را دارد كه قانون به او اعطا كرده و به رسمیت شناخته باشد است . در اینجا اصل بر آزادی اراده نیست . زیرا ، ریاست غیر از مالكیت است و این امر در مورد همه مدیران اشخاص حقوقی و شرکت های خصوصی صدق می کند.. به این ترتیب انعقاد معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیتها ، ممنوعیتها و رعایت تشریفات متعددی روبروست .
این ممنوعیتها و محدودیتها در قوانین پراكنده و مرتبط با هر موضوع ذكر شده اند ، كه ذیلاً به مواردی از آنها اشاره مىكنیم :
1-محدودیتها :
انعقاد قراردادهای دولتی از محدودیتهای مختلفی برخوردارند . از جمله این محدودیتها عبارتند از : محدودیت در انتخاب طرف قرارداد ؛ مثل ماده 16 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت كه نیروهای مسلح را مكلف كرده است مهمات و تجهیزات خود را از سازمان صنایع دفاع ، شركت سهامی صنایع الكترونیك و سازمانهای صنایع هوائی و سازمانهای وابسته و یا مورد تائید وزارت دفاع تأمین نمایند . مواد 107 و 108 همان قانون نیز دستگاههای دولتی را ملزم كرده است ، در صورت وجود دانش فنی مورد نیاز یا تولید داخلی مواد پرتوزا یا دستگاههای مرتبط با پرتوهای یون ساز یا غیر یون ساز آن را حسب مورد از صاحبان این دانش یا سازنده داخلی خریداری نمایند و حق خرید آنها را از فروشنده خارجی ندارند . همچنین ، لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه و ممنوعیت مداخله كارمندان دولت در معاملات دولتی نیز از موارد محدودیت در انتخاب طرف قرارداد برای دستگاههای دولتی به شمار مىروند . محدودیت در شكل ( نوع ) قرارداد ؛ به این معنا كه در مواردی شكل و نوع قرارداد در خود قوانین ذكر شده و نمایندگان دولت حق انتخاب شكل دیگری از قرارداد را ندارند . به عنوان مثال مطابق بندهای الف و ب ماده 88 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، دستگاههای دولتی مجازند ارائه خدمات اشاره شده در این ماده را فقط در سه روش خرید خدمات از بخش غیر دولتی ، مشاركت با بخش غیر دولتی یا واگذاری مدیریت به بخش غیر دولتی آن هم صرفاً به اشخاصی كه دارای صلاحیت فنی و اخلاقی و پروانه فعالیت از مراجع ذیربط باشند ؛ به بخش خصوصی واگذار نمایند . محدودیت راجع به مدت قرارداد نیز در قوانین مختلف ذكر شده است . مثلاً به موجب ماده 37 قانون ارتش جمهوری اسلامی و ماده 24 قانون مقررات استخدامی سپاه و آئین نامه مربوطه و مقررات مشابه در نیروی انتظامی ، خرید خدمات اشخاص فقط برای مدت محدود و حداكثر تا یك سال كه بیش از دو بار دیگر قابل تمدید نخواهد بود ؛ مجاز شمرده شده است . مثال دیگر ، بند ب الحاقی ماده 86 قانون وصول برخی درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مىباشد . به موجب این بند اجاره دادن ساختمانها و امكانات دولتی به بخش خصوصی ، با رعایت شرایط مندرج در این بند فقط تا مدت یك سال یا كمتر مجاز شمرده شده است . در اینجا به چند نوع موارد محدودیت اشاره میگردد.
1- قراردادهای تابع تصویب: تعداد مواردی كه انجام معامله مشروط به تصویب مراجع خاصی مىباشد ، كم نیستند . در این مورد مىتوان به اصول 77 ، 80 ، 81 ، 82 ، 83 و 139 قانون اساسی به ترتیب در مورد لزوم تصویب عهدنامه ها و قراردادهای راجع به گرفتن و دادن وام یا كمكهای بلاعوض داخلی یا خارجی ، دادن امتیاز تشكیل شركت به خارجیان ، استخدام كارشناسان خارجی ، فروش نفایس ملی و صلح دعاوی استناد كرد كه تصویب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شورای اسلامی یا هیات وزیران است . صلح دعوی در صورتی كه طرف اختلاف ایرانی باشد ، باید به تصویب هیات وزیران و چنانچه طرف دعوی خارجی باشد ،به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد . تلقی این گونه موارد به عنوان تشریفات قبل از تصویب به خاطر آن است كه این گونه قراردادها بدون تصویب منعقد نمیگردند و حتی در صورت امضای آنها موجب تعهدی حقوقی برای دولت نخواهند شد . بعلاوه ، به موجب مقررات مختلف ، از جمله قانون محاسبات عمومی و قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، واگذاری یا فروش اراضی و املاك دولت در مواردی موكول به تصویب هیأت وزیران است . ضمن اینكه در مورد اراضی نیروهای مسلح ، تصویب فرمانده معظم كل قوا نیز از تشریفات ضروری برای واگذاری اراضی محسوب مىگردد . بعضاً در مورد معاملات شركتهای دولتی ، تصویب هیأت مدیره و در مورد معاملات شهرداریها ، تصویب شورای شهر ضروری است .
2- وجود اعتبار مصوب: دستگاههای دولتی باید در حدود اعتبارات مصوب برای دولت ایجاد تعهد نمایند . تعهد مازاد بر اعتبار مصوب موجب مسئولیت و تخلف مرتكب خواهد شد .
3- رعایت تشریفات مزایده و مناقصه: لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه چیزی است كه برای همگان واضح و روشن است . مزایده و مناقصه نه تنها باعث محدودیت در انتخاب طرف قرارداد مىشود ؛ بلكه ، موجب محدودیت آزادی اراده طرف دولتی در تعیین قیمت مورد معامله یا موضوع قرارداد نیز خواهد شد .
4- مشورتهای اجباری قبل از انعقاد قرارداد: در قراردادهای خصوصی ، استفاده از نظر مشورتی ، یك اقدام احتیاطی برای رعایت منافع و مصالح فرد است ؛ ولی استفاده از آن اجباری نیست . در حالیكه دولت در مواردی بدون جلب نظر كمیسیون مربوط یا اخذ نظر كارشناس رسمی ، حق امضای قرارداد را ندارد . به عنوان مثال به موجب تبصره 4 بند د ماده 88 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، تعیین میزان اجاره بها و قیمت گذاری اموال منقول و غیر منقول ، با جلب نظر سه نفر از كارشناسان رسمی دادگستری ممكن خواهد بود . تصویب اسقاطی یا مازاد بر نیاز بودن اموال منقول در كمیسیون مربوطه نیز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباری قبل از انجام معامله به شمار میرود .
2. ممنوعیتها :
دستگاههای دولتی در مواردی از انجام بعضی از معاملات ممنوع هستند . دریافت هدایا و كمكهای نقدی یا غیر نقدی ( موضوع ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ) ، خرید اتومبیلهای خارجی و خرید یا اجاره هواپیما ، خرید و فروشهای كالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع كالاها برای دستگاههایی كه فعالیت بازرگانی جزو وظایف آنها نیست ؛ ( موضوع مواد 30 ، 31 و 50 قانون مذكور) از جمله موارد ممنوعیتهای قانونی دستگاههای دولتی به شمار میروند . بعلاوه ، صلاحیتهای اداری هرگز از حقوقی نیستند كه دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگذار نماید ، مگر در مواردی كه قانون چنین اجازه ای را داده باشد . عدم قابلیت واگذاری صلاحیت به غیر ، یك اصل و قاعده حقوق اداری است .
گفتار دوم: انعقاد قراردادهای پیمانکاری دولتی
شرایط اساسی در قراردادهای پیمانکاری دولتی علاوه بر شرایط کلی چون قصد و رضای طرفین، اهلیت متعاقدین، معین بودن مورد معامله و مشروعیت جهت که از وحی به طرح گسترده انها در این مکان نیست، موانع و محدودیت هایی برای انعقاد به چشم می خورد.
بند اول: اصل 77 قانون اساسی
به موجب اصل یاد شده ، عهدنامه ها و مقاوله نامه ها، قراردادها و موافقت نامه های بین المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. فحوای کلی این اصل حکایت از انعقاد معاهدات بین المللی دارد و عبارات عهدنامه ها، مقاوله نامه ها و موافقت نامه های بین المللی به کار رفته در این اصل مربوط به روابط اساسی کشورها و حاکمیت دولتهاست. بند 1 ماده 2 عهدنامه وین 1969 معاهده را این چنین تعریف می کند. معاهده توافقی بین المللی است که به صورت کتبی و به موجب مقررات حقوق بین المللی از سوی چند کشور مورد قبول و تصویب قرار گرفته باشد. لذا با این تعریف معاهدات از شمول این اصل خارج شده اند. عهدنامه، منشور، موافقتنامه، پیمان، میثاق، اساسنامه مفاهیمی در مورد ردیف معاهده در حقوق بین الملل فرض می شوند. اما آنچه که ایجاد مشکل می کنند عبارت قراردادهای بین الملل در این اصل است. طبق این اصل به نظر می رسد. انعقاد قرارداد از سوی ادارات دولتی یا پیمانکاران خارجی محدود شده است. زیرا ان را محدود به تصویب مجلس شورای اسلامی کرده است. اما شورای نگهبان در این خصوص طی نظراتی تفسیری مشکل را مرتفع ساخته است. در نظریه ای که در پاسخ به نخست وزیری ارائه شده است. شورای نگهبان قراردادهای دولت ایران با شرکت های خصوصی را از شمول اصل 77 قانون اساسی خارج داشته است.« قراردادهایی که یک طرف آن وزارتخانه یا موسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی می باشد، قرارداد بین المللی محسوب نمی شود و مشمول اصل 77 ق. 1. نمی باشد.35 همچنین شورای نگهبان در نظریه دیگری عنوان می کند که قرارداد هایی که یک سوی آن وزارتخانه یا موسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی باشد، قرارداد بین المللی محسوب نمی شود. به نظر می رسد شورای نگهبان در دو نظریه اخیرالذکر ملاک این گونه قراردادها را شخصیت حقوقی طرفین قرارداده باشد. لذا باید معاهداتی که میان دولتها منعقد می شود هر چند به لحاظ موضوعی با قراردادهای میان دولت و پیمانکار خارجی مشابه باشد را مشمول اصل 77 قانون اساسی داشت.36
بند دوم: قانون منع مداخله کارکنان دولت در پیمانهای دولتی
طبق لایحه قانون راجع به منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلس و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 22/10/1337 و همچنین قانون منع مداخله کارکنان دولت در معاملات دولتی مصوب 22/10/1377 افراد دارای مناسبات دولتی از انجام معاملات با دولت ممنوع شده اند. نخست وزیر، وزیران، معاونین، نمایندگان مجلس، سفرا، استانداران، شهرداران و غیره،… اشخاصی که به نحویاز خزانه دولت یا مجلس یا موسسات مذکور مستمری یا پاداش و غیره … دریافت می کنند، از جمله افراد مندرج در این قانون هستند. همچنین مدیران و کارکنان بنگاههای خیریه که از دولت و یا شهرداری کمک مستمر دریافت می کنند همین طور شرکت ها یا موسساتی که پنج درصد یا بیشتر سهام یا سرمایه منافع ان متعلق به یک نفر از شخص مذکور باشد یا بیست درصد یا بیشتر سهام یا سرمایه یا منافع آن متعلق به چند نفر از اشخاص یاد شده باشد یا نظارت، مدیریت و بازرسی موسسات آن با این افراد باشد، وهمین طور شرکت هایی که اکثریت سهام یا سرمایه یا منافع آنها متعلق به شرکت های یاد شده باشند، نمی توانند به عنوان پیمانکار وارد قرارداد با طرف دولتی شوند. مگر در صورتهایی چون، شرکت و موسساتی که تعداد صاحبان سهام آن یکصد پنجاه نفر یا بیشتر باشد به این شرط که هیچ کدام از اشخاص مذکور بیش از پنج درصد از کل سهام ان را را نداشته و نظارت یا مدیریت یا بازرسی آن با اشخاص مذکور نباشد. در صورت دوم مربوط به شرکت های تعاونی است به طوریکه کارمندان مشغول به این کار در این شرکت ها از شمول این قانون مستثنی هستند. اثر حقوقی وارد بر این گونه قراردادها بطلان است. و علاوه بر این مرتکب به مجازات کیفری نیز محکوم می شود. در پایان باید گفت اقربای سببی و نسبی هیچ یک از افراد یاد شده نیز نمی توانند به عنوان پیمانکار وارد عقد قرارداد با



قیمت: تومان

دسته بندی : پایان نامه ارشد

پاسخ دهید